（三）聚众犯罪转化的趋重性
转化犯是在基本罪的发展过程中，由于法定条件的出现，使罪质发生了变化，变化后的犯罪事实满足了另一犯罪的构成，法律规定依照另一罪定罪处罚。之所以法律规定发生犯罪的转化，主要是出现了基本罪所不能容纳的严重后果，需要以重罪论处以实现罪责刑的一致性。因此，转化犯不但是罪质的转化，也是轻罪向重罪的转化，趋重性是其基本特征之一。另外，转化犯还具有基本罪犯罪事实延伸性和重合性的特征。由于犯罪的转化是发生在基本罪的实施过程中或基本罪造成的不法状态持续期间，但是转化犯本身不能脱离基本犯罪的事实而单独构成犯罪。其延伸性体现了基本罪与转化罪在客观方面的联系性，即行为人在实施了基本行为之后，有实施后续行为并与基本行为相结合而构成转化罪的可能性。如果前后两个行为或不同罪质的两罪在客观上毫无联系、无持续可发展性，法律就不可能作出转化犯的规定。从对立法例的考察可以看出，转化罪是基本罪在实施的同一场所或该场所合理持续时间的延伸发展结果。其重合性，体现了基本罪与转化罪在构成要件内容上发生部分重合，在此重合部分，基本罪有之，转化罪亦有之。转化罪虽然具有自身的相对独立性，其内容包含了基本罪所不能包含的事实和因素，但是，如果它没有基本罪的危害行为作前提，与基本罪没有密切的联系，那么，所谓的转化罪就会具有与转化犯完全不同的意义。所以，转化犯的趋重性是建立在罪质转化基础上的，法律规定的一定条件或要素的出现，使得基本罪在主观和客观两个方面都发生了性质的变化，引起了犯罪行为整体性的转化。趋重的罪质转化，也是转化犯不同于结果加重犯的一个重要标志。对于聚众犯罪的转化犯而言，聚众“打砸抢“犯罪所内涵的“破坏公共秩序罪”，一般都是轻罪，聚众斗殴罪也是较轻的罪，当其在犯罪的现场或不法状态持续期间，造成重大人员伤亡、财产损失时，都是其犯罪构成和法定刑所不能容纳的，其罪质发生了整体转化，刑法规定以故意杀人、故意伤害、抢劫等重罪定罪处罚。作为暴力性犯罪，在聚众“打砸抢”或聚众斗殴的过程中，犯罪的场面很容易失控，行为向趋重方向发展的可能性极大，其行为往往会导致人员伤亡、重大财产损失后果的出现，而这些都是与聚众犯罪的骚乱性、传染性、“爆炸性”等特点密切相联的。聚众犯罪的转化罪，不是原本意义上的故意杀人、故意伤害、抢劫罪，它是在聚众犯罪过程中出现了特定的后果并且包含了聚众犯罪的作用力，法律将其拟制为这些罪名的，因此，在聚众犯罪的转化罪中必然包含了聚众犯罪的主客观事实。
二、聚众犯罪转化犯疑难实务问题分析
聚众犯罪的参与人员众多，偶然性大，突发性强，犯罪现场情况复杂，最终结果的出现具有很大的随意性，主观罪过认定难度大，这就给司法实务认定和处理转化犯带来了一系列困难。
（一）聚众犯罪转化犯罪名的确定
聚众犯罪一般属于突发性犯罪，犯罪的参与者包括其中的首要分子，对最后造成的严重危害结果都没有事先的考量，主观上对危害结果的实际发生与否、将要发生何种危害结果等，都没有明确的目的和追求，持间接故意的罪过形式。现行刑法关于聚众犯罪过程中的转化犯，在法律适用和罪名确定方面，都存在着一定的问题。
在探讨聚众犯罪转化犯的罪名确定问题之前，首先要辨析刑法第289条、第292条第二款的规定，是注意规定还是法律拟制。仅就刑法第292条第二款而言，聚众斗殴中致人重伤、死亡，依照故意杀人、故意伤害罪定罪处罚。该规定应是法律拟制。因为转化犯应适用法律拟制。我国刑法中存在着广一泛采用转化犯的立法倾向，转化犯与包容犯虽然均以一罪论，但转化犯是以他罪论，即原罪依法律之特别规定，因与犯罪后之行为合并，变成他罪的情形。[7]此处所说的特别规定，就是法律拟制。其次，聚众斗殴罪属于妨害社会管理秩序罪，“斗殴”的行为人在主观方面并不包含杀人、伤害的犯罪故意，也不应有客观上的杀人、伤害行为。如果行为人既有杀人、伤害的故意，又有此罪过心理支配下的杀人、伤害行为，理应直接适用刑法第232条、第234条的规定，完全没有必要再规定第292条第二款了。第292条第二款的文义，明显属于法律拟制的表述，即只要聚众斗殴致人重伤、死亡，就应当认定为故意伤害罪、故意杀人罪。[8]所以，法律拟制是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理），而注意规定并没有改变基本规定的内容，只是对相关规定的重申。刑法第292条第一款只规定了情节加重犯，而没有规定聚众斗殴罪致人重伤、死亡的结果加重犯，其原因就是考虑到了第二款的拟制规定。
聚众“打砸抢”虽然不是一个独立的罪名，但属于包罗万象的犯罪集合体，其罪名在内容上存在着独特的综合性和层次性，是相关犯罪的一种客观表现形式。其综合性表现为，聚众“打砸抢”是由打、砸、抢等多种行为综合在一个罪种之内的独立罪名；其层次性表现为，在聚众“打砸抢”罪这一综合层次之下，还有故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪三个并列的、按照单个犯罪类型的行为论处的分支罪名。由于它以聚众的组织形式出现，行为人在主观方面又没有明确的犯罪目的，聚众的首要分子在主观罪过形式上通常表现为间接故意，因此，刑法主要是以聚众犯罪中出现的严重后果来确定具体犯罪性质的。根据第289条的规定，在聚众“打砸抢”中，致人死亡的，依照第232条故意杀人罪定罪处罚；致人伤残的，依照第234条故意伤害罪定罪处罚；毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子依照第263条抢劫罪定罪处罚。根据该刑法规定的精神，2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的，依照刑法第289条、第234条、第232条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第289条、第263条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。”对此规定，笔者认为有若干问题没有解决：一是对聚众“打砸抢”中致人重伤（没有达到伤残程度）、轻伤结果的，是否不发生转化？二是在聚众“打砸抢”中，抢走公私财物的行为，因为刑法上没有聚众抢劫罪，为什么不能转化为聚众哄抢罪呢？对聚众“打砸抢”过程中毁坏公私财物的行为，为什么不能转化为故意毁坏财物罪呢？关于第一个问题，伤残不是我国刑法上的规范用语，对其应当理解为伤害和伤害致使残疾。残疾是指肢体、器官或者功能方面的缺陷。关于残疾的标准，参照199年《国家技术监督局颁布的职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，残疾是指被害人人身器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官等功能障碍、造成严重并发症等情形之一的。残疾程度可分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（一至二级）。在有关司法解释出台以前，可参照“工伤鉴定标准”确定残疾等级。因此，对聚众“打砸抢”中致人残疾的情况，不仅仅是致人重伤、轻伤的结果，而且必须同时达到残疾的标准才可以发生转化。当然，这时的转化犯，只要求在结果上是“残疾”，而不要求第234条所规定的是由“特别残忍的手段”造成的，显然以法律的规定加重了行为人的刑事责任程度，这也是转化犯趋重性的一个标志。由于聚众“打砸抢”属于妨害社会管理秩序罪中的一个集合行为，其本身原本不应包括以侵害健康权利为直接客体的故意伤害罪，对于一般的重伤结果或者轻伤，法律规定也按照拟制的转化犯处理，以聚众“打砸抢”中的“打”（应理解为打人构成的“伤害”行为）所内含的故意伤害罪定罪处罚（后文所称“死亡”后果包括该一般重伤和轻伤结果）。对于第二个问题，之所以没有将聚众“打砸抢”中毁坏或抢走财物的行为，以故意毁坏财物罪或聚众哄抢罪定罪处罚，是因为该两罪的最高法定刑分别是7年有期徒刑和10年有期徒刑；行为人最初的犯罪目的就是要毁损他人财物或非法占有他人财物；客观上实施了法定的毁损、聚众哄抢行为；行为的对象是特定的，事先予以选择的。而聚众“打砸抢”中虽然造成了毁损、抢走财物的后果，但行为人在主观上并非事先有所选择，行为对象具有很大的随机性，其行为手段也并不完全符合法定的聚众哄抢、毁损行为特征。为了反映转化犯的趋重性特征，也考虑到聚众“打砸抢”现场的混乱局面，刑法根据聚众打砸抢的暴力性特点和发生法定抢劫罪财产损失的后果，并且行为人在主观上对这种危害后果持放任态度，将这种情况下的转化犯拟制为抢劫罪。
