将特定的违法行为纳入转化犯的前提条件中，也可以使转化犯与包容犯更好地区别开来。如我国刑法第241条第五款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚”，即认定为拐卖妇女、儿童罪。对类似的规定，很多人将其归类为转化犯。实际上，类似规定应属于包容犯的范畴。包容犯是指行为人在实施某一种犯罪的过程中，又实施了构成另一种犯罪的行为，原本属于数罪，但刑法明文规定将后一犯罪行为作为前一犯罪加重处罚的情节而排除数罪并罚适用的情形。包容犯与转化犯的相同之处是：都是刑法明文规定依照后罪定罪处罚。但是，包容犯的危害行为，必然是两个以上不同的犯罪行为，可以独立构成两个罪，立法者规定包容犯的目的在于克服数罪并罚的限制，实现刑种的升格，加重处罚该类犯罪，使得按照数罪并罚无法判处死刑、无期徒刑的犯罪，能够被加重处罚为死刑、无期徒刑。因此，作为其前提的被包容之危害行为必须构成独立的罪名。转化犯从自然行为上观察，行为人实施了数个行为动作，但实际上是一个整体的行为，只是由于在行为发展的过程中，行为的罪质发生了变化并符合了另一重罪的构成，法律规定以较重的罪定罪处罚，立法规定转化犯的目的不是要加重处罚，而是实现罪刑均衡、罪刑一致。因此，转化犯的前提不要求必须构成犯罪。
转化的前提条件是否以基本罪的犯罪既遂为必要呢？对违法行为向犯罪的转化，只要行为人着手实施了该违法行为，并且该违法行为仍在持续期间，均可转化为法定的犯罪。我们这里讨论的是罪与罪发生转化时，是否要求基本罪必须达到既遂状态。
对于基本罪达到既遂可以转化，理论界没有异议，但是，对于未完成形态的基本罪是否可以转化，则存在争议。一种意见认为，预备犯罪、未遂犯罪均能成为转化犯的基本罪：转化犯的转化发生在行为人实施基本犯罪的过程中，行为人正在实施基本犯罪而未达到既遂和犯罪已既遂但不法状态处于继续之中，都可以发生转化，强调转化犯必须以基本犯罪的既遂或未遂为必要。[5]这种意见排除了预备犯罪转化。另一种意见认为，预备犯罪也可成为转化犯的基本犯罪，主张在行为人实施基本罪的预备行为以后，一旦加入法定的转化条件，则可以向重罪的预备犯转化。即不论是犯罪既遂、未遂还是犯罪预备，都是构成犯罪行为，都可以发生转化。该意见以刑法第267条第二款的规定为佐证：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”[6]从理论上讲，无论是预备犯罪还是未遂犯罪，均属于犯罪的范畴，将它们作为转化犯的基本罪是符合逻辑的。但是，我们认为以上论证的基础是错误的，基本罪转化的前提不是静态犯罪形态的转化，即转化犯的基本罪不是在停止形态情形下的转化，而是基本罪在其犯罪行为动态进行过程中的罪质改变。如果基本罪在犯罪的预备行为或着手实行过程中被迫停止，成立了犯罪的预备或未遂形态，说明基本罪已经不再向下一个犯罪阶段发展，也就不可能再出现基本罪所无法容纳的严重后果，当然就不会向异质的重罪转化。因此，在基本罪的整个发展过程中都可以发生犯罪的转化，不要求必须达到既遂的状态。
从我国刑法关于转化犯规定的现状看，转化犯都是故意犯罪之间的转化，学界一般对此没有争议。但是，最高人民法院在2000年11月发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。这是唯一的一例由过失犯罪向故意犯罪转化的犯罪形态。这种转化犯形态是特例，不具有普适性，这种司法解释是否科学、是否符合罪刑法定的精神，也都值得探讨。该解释将交通肇事的违法行为和构成的交通肇事罪，都作为转化的前提，倒与本文的观点有契合之处。
据上述之观点，我们认为，聚众犯罪中的聚众“打砸抢”犯罪和聚众斗殴罪转化的前提条件是：行为人在聚众犯罪的过程中，其主观故意内容发生了变化，出现了聚众犯罪所不能容纳的严重后果。
（二）聚众犯罪转化的法定性
依照法律规定转化犯本身具有的外部法律特征往往表现出法律形式的特定性。1979年刑法及其以后的单行刑法、附属刑法中关于“依……处罚”、“依……论处”的字样很多。按照规范的刑事立法要求，“依……处罚”应当专指量刑处罚，“依……论处”则同时包括定罪和量刑。由于立法技术的不科学，这两个用语的使用极其混乱，“依……处罚”有时被用于定罪层面，“依……论处”有时却仅指量刑，从而使转化犯的法律形式丧失了统一的标志，也给理论研究和司法实务带来不必要的混乱。由于转化犯的处理，是要求按照转化后的犯罪定罪量刑，1997年刑法在关于转化犯的条文描述中，统一使用了“依照本法第……条规定定罪处罚”的法律标志，从而使转化犯的立法用语在形式上具有了鲜明的特征。但是需要明确指出的是，并非所有规定以“依照本法第……条规定定罪处罚”的都是转化犯，而有此标志者则是进行法律形式判断的一个主要方面。在关于聚众犯罪转化犯的法律条文中，“依照本法第……条规定定罪处罚”是转化犯的一个明显标志。刑法第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，初判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条定罪处罚。刑法第292条第二款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。我们认为，在司法实践中，不仅聚众斗殴罪可以发生犯罪的转化，实际上其他聚众暴力性犯罪也极容易发展成为转化犯，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众哄抢罪等，刑法在条文中没有明示这些犯罪可以转化，应该是立法上的缺漏，应予完善。
