再次,学术界普遍认为:对于涉及舆论监督的言论,如有片面、偏激或者其他不当,应当予以适当的宽容,而相对义务主体的名誉权保护,则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩,虽然还没有成为规定,但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内,也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢?答案当然是肯定的。同样,在网上诽谤案件的审理中,也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则[4]。
最后,侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同,但也不如楚河汉界般泾渭分明,研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制,而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求,但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限,而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用:为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害,为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定,等等。因此,对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段,不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线[5]。
二、从立法层面,诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整
诽谤罪,是指故意捏造并散布虚构的事实,以损害他人人格、名誉,情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权;客观方面表现为捏造并散布虚构的事实,以损害他人人格、名誉,情节严重的行为。在英美法系,诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为,为了充分保障公民的言论自由权,诽谤罪宜由民法调整。
首先,诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权,其内容往往涉及个人隐私,侵犯个人利益的行为,适宜用私法调整,由当事人自行调解处理,以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国,当美国人受到英国普通法的管辖时,任何关于政府或政府官员的批评,无论真假,都是恶意的、煽动性的,因此也是诽谤性的[6]。随着社会发展,在诽谤法中开始反映言论自由的价值,民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在,1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用,并赋予政治性批评以宪法保护,言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳(Peter Molnar)所写:“虽然存在文化差异,但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制,尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象,而是值得效仿的宪政机制。”[7]因此,参考和借鉴美国相关制度,无疑具有十分重要的意义。