尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点,[16]但罗森贝克的学说为德国的法院所青睐并长期适用。罗森贝克的学说后来也受到一些学者的批评,对该学说提出质疑的一个重要原因是关于权利发生要件与权利妨碍要件的区分。从法律关系的产生和发展看,权利发生要件与权利消灭要件、权利排除要件有产生先后的顺序,总是权利发生要件在前,其余两个要件在后,他们在时间上能够作出清楚的区分。但权利发生要件与权利妨碍要件就不同了,这两个要件所涉及的事实在民事活动中是在同一时间发生的,如当事人在进行意思表示时就存在行为能力问题。既然在时间上同步发生,为什么不把权利妨碍要件所涉及的事实作为权利发生的条件来对待呢?如把当事人具有相应的民事行为能力作为产生权利的要件呢。
对于实体法来说,无论是把当事人有相应的民事行为能力作为法律行为有效的要件,还是把欠缺相应的民事行为能力作为法律行为无效的要件在结果上并无二致。它只是告诉人们,行为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少的。只有具备了相应的民事行为能力,法律行为才能产生当事人预期的法律后果。至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备行为能力法律行为无效来表达是无关紧要的。因为在实体法的世界里,对一个进行民事活动的当事人来说,只存在两种情形,要么有相应的民事行为能力;要么无相应的民事行为能力。有则在其他要件具备时法律行为有效,无则即使其他要件具备法律行为也无效。
但是,在诉讼法的世界中,情况要复杂得多。在诉讼中,法官面对的是双方当事人存在严重争议的事实。有争议的事实经过当事人举证、质证、辩论,经过法官对证据的调查和审查判断后,既可能确定其是真或者是伪,也可能无法形成其真或伪的确信。也就是说,在诉讼中事实除了被判明是真或伪之外,还存在着第三种情形——真伪不明。出现真伪不明时负担裁判职能的法官并不能拒绝裁判,为了作出裁判,法官此时必须求助于证明责任的规则,即根据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态的事实负证明责任。具体到行为能力这一要件来说,是由主张权利发生的一方负证明责任呢,还是由主张未发生的对方当事人负证明责任?可见,一旦出现了事实真伪不明,由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。如果由主张权利的一方负证明责任,由于行为能力存在的事实并未得到确认,他就会败诉;反之,如果证明责任在对方当事人,对方当事人就会败诉。
所以,从实体法作为行为规范的视角看,从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要的。但是从诉讼法的角度、从实体法的裁判规范的功能看,情况就完全不同了。对行为能力的问题从正面还是反面规定对证明责任的分配会有完全不同的蕴意。如果规定为具备相应行为能力人法律行为有效,就把这一规定看成是关于意思表示的原则规定,要由主张法律行为有效的一方对行为能力的具备负证明责任。而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”,就会把这一规定看作是关于意思表示的例外规定,由否认法律行为效力的一方当事人负证明责任。因此,从诉讼法的视角看,是否承认权利妨碍要件对证明责任的分配至关重要,这一要件正是出于合理分配证明责任的需要而设置的。
正因为如此,尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑,但德国“现在的学术研究越来越承认。从法的目的性角度来看,权利妨碍要件应当保留。”[17]从已经翻译过来的一些几乎是最新版本的德国民事诉讼法教科书看,[18]在对法律要件进行分类时,仍然是分为四个要件,权利妨碍要件仍然是其中之一。
除规范说外,法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度事实说等,其中特别要件说也具有相当的影响力。最低限度事实说在日本成为一种后来居上的有力的学说,日本不仅有相当多的学者支持这一学说,而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。[19]
特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭的要素分为特别要件和一般要件两大类。前者是指与权利发生、变更或消灭直接相关的要件,如订合同、立遗嘱、变更合同、免除债务时所做出的意思表示。后者则是指普遍存在于权利发生与变动时的要件,如具有相应的民事行为能力、意思表示真实等。主张权利或法律效果者,应就引起权利或法律效果发生的特别要件负证明责任,而对权利或法律效果发生的一般要件的欠缺,则由对方当事人负证明责任;主张权利消灭或变更的当事人,也只需就引起权利消灭或变更的特别要件负证明责任,一般要件的欠缺同样由对方当事人负证明责任。[20]
最少限度事实说把实体法上的要件分为权利发生要件、权利障碍要件与权利消灭要件,然后在此基础上分配证明责任。证明责任的具体分配是,主张权利发生的当事人,应当对实体法上权利发生要件的最少限度的事实负证明责任。如原告依据买卖合同主张给付价金,应就双方当事人就买卖标的物与价金达成一致负证明责任。至于做出意思表示时存在重大误解或者一方当事人处于无行为能力状态,则属于权利障碍要件,由对方当事人负证明责任。主张权利存在障碍或者曾经发生的权利已经消灭的当事人,也只需就权利存在障碍或者已经消灭的最低限度的事实负证明责任。[21]
以上两种学说尽管分配证明责任的依据不同,但从分配的结果看,则完全相同。就行为能力的证明责任而言,都是由否认权利的对方当事人承担。这一分配结果与罗森贝克的规范说也是殊途同归。在法律行为是否有效发生争执时,之所以各种主流学说都认为主张权利的一方当事人只需要对权利发生的要件事实(特别要件事实、最少限度事实)负证明责任,是由于“从表面上看,按照证明责任分配基本规则的要求,对某个请求权实现所有的前提要件都必须进行证明。而实际情况正好相反,法律总是要求(先)证明一小部分,亦即只证明基于各种理由属于请求权核心的那一部分要件。立法者认为,只要核心的要件事实存在,那么,就应当支持所提出的请求权。”[22]