1995年中国《担保法》、《房地产法》,最高法院关于审理不动产交易问题的司法解释,都出现了“不动产的合同不登记不生效”的规则。[7]而这里的法理阐述,就是上述否定物权行为理论的学者所揭示的,将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”。这种“主义”的核心是:从意思自治的角度看,债权的意思表示是客观存在的,是不可以否定的;物权变动的法律根据只能是不动产登记或者动产交付;而不动产登记和动产交付不是法律行为或者与法律行为无关。因为交易中当事人的意思表示既包括债权性质的效果意思,也包括物权性质的效果意思,因此这两种效果意思应该一并生效。换言之,如果物权变动未生效,债权合同也不能确定地发生效力。对这一理论予以贯彻的另一部法律,就是1999年中国制定的《合同法》。该法第51条规定,依据债权意义的合同可以发生物权处分的效果,不过这种处分行为如果是无权处分时,需要等待真正权利人的追认。这样的理论和立法,不但把物权变动和债权变动强制性地束缚在一起,而且最终取消了物权和债权的法律效果区分。
这种“折中主义”的观点非常不符合法理,而且损害了交易的诚信基础。它的最为明显的错误是:首先,把不动产的物权变动理解为国家公共权力运作的结果,而否认这是民事主体法律行为的结果,这就违背了民事交易活动的基本特征。在中国这种公共权力过分强大的社会里,这种观念对于民事权利有本质的损害。其次,按照这种观点,不动产的债权合同没有登记之前是不生效的;而此时合同不生效,又如何约束当事人去履行合同?如何能够达到要求债务人履约的目的?以此规则,不守约的当事人,反而在法律上不承担责任。[8]简要地说,这种法学观念的错误,就是把债权这种请求权的法律效果,强制性地规定为物权的支配权的法律效果,模糊了这种民法基本财产权利之间的差别,也违背了潘德克顿法学的基本要求。
1995年以后,中国法学界出现了重新认识物权行为理论的声音,其基本要求是正确认识和评价物权行为理论和潘德克顿法学。在这一方面首先进行的工作,就是否定不负责任的误传与误导,将物权行为理论以及潘德克顿法学的正面形象以及系统知识引入中国大陆,恢复物权行为理论的真正价值。[9]由于中国原来就具有继受德意志法学的传统,而且中国的市场经济发展很快,交易现状越来越复杂,而潘德克顿法学的价值以及一些司法规则,比如将债权与物权的法律效果和法律根据予以区分的“区分原则”等,能够得到立法、司法等实践部门的率先认可。
虽然学术界多数人持反对态度,但是对于潘德克顿法学的正面引进,可以说获得很大的成功。
近年来,对物权行为理论持肯定态度的学者越来越多,青年学者中,支持这一观点者已经开始占多数。[10]在物权法生效之前,正面介绍潘德克顿法学和物权行为理论的努力就已经获得了立法以及司法的支持。首先最高法院的数个司法解释采纳了物权变动与债权变动的区分原则,从而在司法实务领域,潘德克顿法学获得了普遍支持。比如1999年,在中国合同法生效后不久,中国最高法院就颁布了几个有关合同法的司法解释,尽力纠正合同法因采纳“折中主义”原则而造成的交易不公平问题,《合同法》第51条的规定,被最高法院的司法解释事实上否定了。