这个新规定很有实际意义,但目前适用范围还很狭窄,消费者团体被赋予提起示范诉讼和集合性诉讼的原告资格,必须“具有保护消费者利益的必要”,而德国法院倾向于严格解释此条件。
3.团体的“穷尽不当利润”诉讼
长期以来,德国团体诉讼基本与损害赔偿无涉,无法让侵权行为人吐出违法所得。不过,2004年8月8日德国《反不正当竞争法》(UWG)修正,对于制约小额扩散性侵权行为迈出了重要一步。该法规定了一种新的“穷尽不当利润诉讼”(Claim for Skimming—offExcess Profits)。对故意违反不正当竞争法的行为,团体可以提出诉讼,请求对方支付全部的非法所得。团体胜诉后的所得除扣除必要的诉讼开支外将收归国库。此种诉讼的目的并不在于补偿受害者的经济损失,而在于让侵权者吐出违法所得,因此它与传统的侵权法的目的不同。这是法律赋予团体的一种维护公共利益的新的权利。{17}
这种新的诉讼形式引致许多批评。一方面,这种诉讼可能与受害人的权利相冲突。此种诉讼并不局限于小额扩散性权利纠纷,即使个人的损失非常严重,消费者团体依然有权主张被告吐出违法所得,这势必与当事人的权利产生冲突,被告也是一种重复赔偿。当然,可以想见,立法的初衷是适用于无人起诉的小额侵权,但新规则显然回避了界定什么是小额损害的难题,没有明确规定适用此种诉讼的纠纷类型。另一方面,由于穷尽利润诉讼的所得需要上缴联邦财政部,起诉团体不能获得额外收益,仅能要求补偿必要的诉讼开支。因此,团体不得不承担全部的诉讼风险,而联邦财政部则坐收渔翁之利。在德国,败诉的一方不仅要负担己方的诉讼费用,还必须承担对方的全部诉讼费用,也不允许律师风险代理,团体只能在孤立无援的情形下,冒着败诉风险提起诉讼。而此种诉讼往往涉及到损害结果、过错以及因果关系的认定,团体的困难是显而易见的。如果团体败诉,必须从自己的财产中补偿被告的诉讼费用,如果赢了,得到的必须交给政府。考虑到团体的财政预算普遍不高,因此,尽管团体被授予了主张损害赔偿的资格,他们只会在给予必要资源支持以及诉讼风险被控制的情况下才会行使这种权利,而这种新的团体诉讼显然不能达到预期目的。{18}这种新诉讼还有一些细节性问题值得研究,而且实际效果也有待观察。
4.证券纠纷的示范诉讼
示范诉讼是处理群体纠纷的常见方式,{19}基本特点是通过一个单独诉讼,将其判决直接适用于多数的类似或同等案件。德国传统民事诉讼规则不允许个案判决具有对其他非本案当事人的约束力,甚至不允许所有的当事人与被告签订一个协议以约定示范诉讼判决的约束力。因此,德国传统民诉法上并没有示范诉讼的一席之地,但这一点已经有所变化。
2005年,德国国会通过了《投资者保护法案》(KapMuG),在证券赔偿诉讼中引入了示范诉讼机制。新的证券示范诉讼的推动力量是2004年德国Deutsche电信案。该法适用于证券市场上多数股票投资者因为同一个错误、误导或者隐藏信息的行为而引起的损害赔偿诉讼,其基本思路是在已经起诉的同类案件中选择一个示范案件,然后由德国地区法院一次性决定共同的事实和法律问题,进而对所有原告都产生约束力。示范诉讼程序的运行至少有10个步骤:多数的原告(至少有10个案件)和被告都可以向法院申请适用示范诉讼;法院要选择一个原告作为示范诉讼的原告,该原告和被告是示范诉讼的惟一当事人;其他所有的原告都要在示范诉讼期间暂停审理;在经过庭审和必要时采纳证据后,法院将对案件所有具有共性的争点问题发布一个确定的命令,这个命令可以上诉到联邦法院;然后其他的个别诉讼将继续进行,所有当事人要受到肯定性决定的约束。