3.控制危险源之潜在危险发生的作为义务。这主要包括具有潜在危险的人或物。由于警告、直接排除均不具有可适用性,因此只有严加监管和控制才能够减少或者避免危险的发生,如监护人对于未成年人或者精神病人的监护义务、医院对于病人的人身照护义务、道路管理者负有的保证道路畅通的义务等。
4.特定职业或经营者、管理者对其经营场所、管理物之安全所负有的作为义务。这主要包括负有特定职责的人员的作为义务,如警察的救助义务、经营场所的经营者对其经营场所、经营之物所负有的保障他人人身、财产安全的义务。
(二)我国司法实践中作为义务存在的实证分析
事实上,行为人是否负有作为的义务并不是任意推定的,也不仅仅是依靠道德上的要求而进行配里的。上述作为义务的几种渊源和类型也只是有限的概括,难免挂一漏万。同时,符合了这几种情形也不一定就存在作为义务,只不过为作为义务的发生提供了外在的客观根据而已。因此,在对具体案件作具体分析时,还需要考察行为人的个人状况以及其他方面的客观条件,如行为人的意识状态、身份特征、采取行为的可能性、社会成本的花费以及收效等。
前面只是对作为义务作了理论上的探讨,可以说是属于“应然”的范畴,以下对具体事件中的作为义务作实证分析。通过对具体案件的探讨,可以发现作为义务在我国司法实践中的存在,同时也说明我国法律有必要承认并规定作为义务。
1.生命价值与财产价值衡量下的作为义务—“大庆建行姚丽案”。[28]姚丽是中国建设银行大庆支行景园储蓄所的一名普通职员。1999年7月9日她所在的储蓄所遭遇抢劫。姚丽等人通过故意拖延时间等手段使保险柜中25万元现金安然无损。然而,单位事后竟然以不作为—不与歹徒殊死搏斗—为由,认定她没有履行保障国家财产安全和避免损失的义务,开除了姚丽的公职和党籍。该案的间题是,姚丽面对国家财产遭受损失时应不应负作为义务?负何种作为义务?面对危险的存在,负有安全保障义务的姚丽是否应当牺牲一切甚至是生命来保护国家财产不受损失?
作为义务的设定是在比较履行作为义务所牺牲的自由价值和社会成本与履行作为义务所避免的损害的价值和社会效用之大小的基础上进行的。我们知道,无论是从道德还是从法律上看,生命的价值总是高于财产的价值。如果以个人的生命去换取财产的安全,将财产的地位置于生命之上,那就会本末倒置,势必会造成对人权的忽视,而借财产—多是国家财产、集体财产—保护的幌子来剥夺个人生存的权利和自由。判断作为义务应否存在,一个重要的参考因素就是履行作为义务是否会给该行为人带来生命上的危险。作为一名普通职工,姚丽虽然负有保障国家财产安全的义务,但却并不能因此认定其必须以生命为代价去换取国家财产的安全。何况在本案中,即便姚丽作出“英勇牺牲”的壮举,也很难避免悲剧的发生。
因此,笔者认为,当国家财产受到威胁时,姚丽负有一定的作为义务,即积极报替和与歹徒巧妙周旋保障国家财产安全的义务,而不能一味强调其“作为一名共产党员,在关键时刻应当抛弃个人的利益和安危,积极地同犯罪分子进行殊死搏斗”[29]我们不能因为是国家财产就忽视了个人的生命。该单位和一些社会舆论颠倒了财产权与人身权的价值,任意强加给员工作为义务,并由姚丽承担了银行部分损失的责任—事后姚丽自己补上了损失的1万余元,不能不说是法律的悲哀。
2.特殊身份主体的作为义务—“副市长对落水儿童袖手旁观事件”。[30]某市副市长下乡途径一村前桥头,迎面而来的一个13岁女孩为躲避车辆而掉进暴涨的河水里,该副市长不是实施积极的救助,而是驻足观望,女孩在一群冷漠“看客”的注视下被河水夺去了宝责的生命。之后,副市长在其他“冷漠”群众的指责下扬长而去。事后,女孩之监护人以副市长不作为—不实施积极的救助义务—为由诉至法院,要求赔偿。被法院驳回了诉讼请求。法院的主要理由是副市长不负有救助的作为义务。
姑且抛弃“副市长”的特殊身份,一个普通人在他人生命受到严重威胁时是否负有积极的救助义务?依照前述分析,如果这种危险是由于行为人的先前行为引起的,那么行为人就负有救助义务,如交通策事致人重伤,荣事司机就负有积极救助的义务。[31]而问题是,过往的其他行人、司机,包括拦截下来而不愿救助的司机是否负有积极救助义务?他们对于受害人加重的后果是否应当承担不作为的侵权责任?