上述五种情况基本涵盖了产生作为义务的根源。至于有学者提出所谓的“特殊环境”决定的作为义务,[27]只不过是指特殊环境下诸因素决定的作为义务,也就是在行为人所处的特定环境下,基于公平正义的法理、当地的公共政策、公序良俗、诚实信用以及英美法上所谓的“理性人”或“普通人”标准而要求的行为人应为之积极行为。“特殊环境”的认定需要在具体案件中作具体分析,而不是一个类型化的概念。公平正义的法理、当地的公共政策,实际上均是由特定的社会发展阶段占统治地位之思想观念所决定的,是为公共秩序的建立服务的。虽然替良风俗经过历史的发展而被批判地继承,成为指引人们某一时期行为的标准之一,但“善意”本身的认定也是为了满足公共利益和公共安全的需要。所谓“公平正义的法理、当地的公共政策、公序良俗、诚实信用”都是为了公共秩序实现和维持的一种“存在”,这种“存在”具有相当的抽象性,即不能形成固定统一的标准,也不能作为判决案件的依据。由其推出作为义务,不仅不具有说服力,而且即便推定出来,法官也是在考查上述诸标准—先前行为引起的危险、习惯或惯例的存在等的基础上得出的。如果在不应该规定注意义务的场合中规定或提倡作为义务,就会破坏个人的行为自由价值与社会安全价值的平衡,造成新的不公平和不正义,因此,应把作为义务限定在一个合理的范围,而不能随意认定行为人负有作为义务。
综上所述,由于没有一致的划分标准,因而同一作为义务的根源多重复存在。例如,监护人对于被监护人的监护义务既是法定义务,也是危险源控制者或管理者负有的义务,还是特殊关系产生的作为义务。法律科学所能作出的一般性结论至多只能是,在决定是否负有特殊义务时须综观法律的保护、危险源的形成或持续、对危险的控制、特殊关系之存在等诸因素而衡量。在司法实践中,在确定作为义务以及认定不作为侵权责任是否存在时,还要考量行为人本身的状况、损害之程度、受害人本身的状况,等等。因此,确定作为义务产生的根源,只是为认定不作为侵权责任的前提条件之一,也正是这一前提条件为认定作为义务的存在提供了标准。
五、作为义务在我国法律和司法实践中的类型归纳
(一)我国法律中作为义务存在的类型
在我国,作为义务已经通过《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)等各种相关民事法律、法规和司法解释予以承认,但还没有最终形成统一的侵权责任法上的作为义务体系。根据作为方式及其对危险或危险源的不同作用,可将其分为以下主要类型:
1.警告危险之存在的作为义务。行为人对于存在的危险有义务作出普示,以告知相关当事人。不过,需要指出的是,单纯的警告有时并不能起到提示受害人注意危险的作用,还需要对受害人甚至是专门的教育培训、指导等。对具有危险的高科技产品,标明或者告知产品上的潜在危险、产品的使用方式以及危险可能发生时的避免方式等,就都属于产品制造者或者出售者的作为义务。
2.以直接排除危险源为目的的作为义务。在许多情况下,替告或提示危险之存在也不能有效地防止或制止危险的发生,只有在消除危险源后才能够彻底防止危险。这一方面是因为危险源本身的性质所造成的,如枯树枝、道旁的水坑、阳台上的花盆等,而且这些危险源所潜在的危险即便受害人尽到注意义务也很难避免,另一方面,基于受害人本身的原因,如不具有认识能力的未成年人或无行为能力人,单纯的替告义务并不能排除危险造成受害人损害时行为人的侵权责任。