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论作为义务的配置基础与类型

  

  当然,习惯和惯例的确定只是认定作为义务的第一步,即只是提供了一种行为标准的证据,但并不能当然认定为行为标准。也就是说,不能由习惯或惯例的存在而当然地推定出作为义务的存在。习惯和惯例本身并不是合理的代名词,即使是在某个行业中已经通行多年的习惯或惯例,仍有可能因其本身的缺陷而被法院认为其不足以成为该行业的行为标准。因此,只有再进一步断定习惯或者惯例的合理性时,才可能衍生出作为义务,如发生于1976年7月的“Trimarco v Klein案”。[21]在该案中,被告为一栋多层住宅楼的出租人,在每一个房间里都安装有带玻璃门的浴缸,但这种玻璃门却是用加厚的普通玻璃制作的。作为承租人的原告以为浴缸外的玻璃门是安全玻璃制作的,以至于在洗完澡打开起遮掩、保温作用的玻璃门时,因玻璃门内外压强比例失衡发生爆裂而遭受严重的人身伤害。在诉讼中,原告首先利用专家证据的方式证明了普通玻璃的安全隐患,同时,管理此栋住宅楼的物业管理公司经理也承认,至少从1965年开始,很多房东已经开始将普通玻璃更换为更加安全的防展玻璃了。审理该案的多数法官认为,使用防震玻璃代替普通玻璃已经成为装修浴室时的习惯与惯例,也的确是一种更加安全的封闭淋浴房的方法,因此,房东负有安装安全玻璃的作为义务。一旦房东的行为偏离了这一标准,则可以推定过失的存在,在造成原告人身伤害时,即应承担不作为的侵权责任。正如庞德所说:“有关习惯和惯例的证据有助于勾勒出社会对人们在从事各自行业工作时如何行为的一般期望,以及可以在陪审团需要决定在一定社会条件下的某些行为是否合理时为其带来一些常识性指导。”[22]事实上,这些习惯性做法并不需要全体通用,只要它得到了很好的界定并且普遍适用于同一行业中,行为人就可能因为明知故犯或无意的疏忽而被起诉。[23]


  

  4.特殊关系。在人际交往形成的社会关系中,行为人不仅对自己引起的危险、控制的危险物等负有作为义务,在存在特殊关系的惰形下,行为人还须对特殊关系的另一方负作为义务。特殊关系有两种情形:一种是行为人与受害人之间的特殊关系;另一种是行为人与第三人之间的特殊关系。


  

  行为人与受害人之间的特殊关系,主要表现在商业关系以及保护关系两个方面。商业关系并不仅限于传统的商事关系,[24]而是广义上的包括商事主体与商事主体、商事主体与顾客以及进人商事主体经营区域内的人之间形成的特殊关系。保护关系则是行为人对于受害人的人身和财产利益具有特定的保护关系。这种关系绝大多数发生在家庭成员之间,而家庭成员之间的相互扶助和保护义务既是道德的要求,也是法律的要求。除此之外,特殊关系还有医院与病人之间的保护关系、教育机构与学生之间的保护关系,甚至包括英美法上所谓的“邻居关系”[25]


  

  基于商业关系而产生的作为义务,主要是作为行为人的商事主体因其产品、服务甚至是经营场所本身具有的潜在性危险而负有的告知、说明以及采取积极的措施防止或制止危险的作为义务。例如,旅馆对于旅客、进人旅馆准备订约者、旅客的访客甚至是其他进人旅馆的人,均负有作为的安全保障义务。[26]商业关系产生作为义务的原因,乃在于受害人的合理信赖、经营服务的商业性。因此,为保护对其形成合理信赖的人,行为人应当及时采取措施防止其设施、服务、产品等产生危险。基于保护关系产生的作为义务,主要是行为人对由其保护、扶养受害人的利益所负有的防止或制止危险发生、避免或减轻受害人损害的义务,如家庭成员间的保护性义务、对受害人的照顾、保护义务。


  

  5.特殊职业。社会的发展要求相当一部分人从事特殊职业尤其是事关社会公共安全的职业。之所以要求从事特殊职业者承担作为义务,主要是因为:一方面他们大都经过了良好的专业技术培训并拥有一定的知识技能,而且配备了相对完备的设备和工具,在处理事故或危险时具有远远优于其他人的比较优势;另一方面,由于国家或社会对这些人进行了特殊的教育、培训等投人,因而对他们有着高于其他普通人的期望值,并在危险控制或消除方面形成了特殊的依赖性,产生了信任感。正是由于他们在各自的职业领域所具有的绝对优于普通人的强势地位以及社会对他们所寄予的期望值以及信任感,因此,法律往往会要求他们在完成本职工作的过程中对社会和公众承担比普通人更多的安全注意义务。这一要求意味着,从事特殊职业的人员不仅负有一般安全注意义务,而且在法律不对普通人作出要求的特定环境下,还对该类型的人提出特殊要求,最典型的就是消防人员的消防义务、替察维持治安义务、医生的救死扶伤义务等。



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