综上所述,无论是学术界还是立法者或司法实务部门,对作为义务的来源并没有形成一致的说法。然而,上述几个方面的内容已经得到了共同的认可,只是说法不一而已。
世界各国或地区的法律对于作为义务只是作了有限的承认和进行原则性规定,即便有寥寥数条法律规范来规定作为义务,而对于杜会现实和司法实践的需要来说,仍旧是杯水车薪。可以说,注意义务不仅仅是由法律进行规定的制定法上的义务,那些法律没有明确规定,当事人也没有约定的某些义务,如果基于社会生活的共同需要、一般的伦理道德观念以及法律的价值理念等,法官们认为有必要确认这些义务,就应当在司法过程中行使自由裁量权,在考虑了上述因素之后,通过理解法律理念、透悟人性,根据当事人所处的特定环境,判断该种私法义务的存在,此即非制定法上的义务。正如霍尔姆斯大法官所言:“法律的生命在于经验,而不在于逻辑。被感知的时代的要求,流行的道德与政治理论,对公共政策的觉察,明示的或潜意识的东西,甚至法官与其同仁的偏见在决定人们应遵循的规则方面的作用都远胜于演绎推理。”[16]
作为义务这种对行为人行为自由的限制,是一种为了满足他人和社会安全利益的需要而对个人自由空间所作的限定。虽然传统的个人主义哲学观以及意思自治的民法理念均以行为人自由选择利益最大化的行为方式为规范的目标,而且道德哲学和自然哲学也表明行为人只对自己作出选择的行为方式带来的后果负责,但是,人的社会属性决定个人自由必须受到社会利益的限制。因此,为了既不侵害他人的行为自由,又能增进社会福社,就必须用法律设定特定的作为义务。
四、作为义务法律渊源的梳理
虽然制定法的作为义务更具有可适用性,也可以减轻法院适用法律的负担,并可以形成一致的判决标准,但在现有的制定法中,对作为义务要么是给出一个原则性规定,要么就是在几种特殊侵权行为中规定一些作为义务,这些都远不能满足司法实践的需要。作为不作为侵权责任认定基础的作为义务,也不能仅限于成文法领域。[17]要寻求作为义务的配置基础,就应将目光转向更广阔的领域里,而不应当仅限于法律的规定。详言之,作为义务主要有以下来源:
1.法律规定。作为义务首先来源于法律的规定。此类义务可以简称为法定作为义务。它广泛存在于法律、法规和行政规章之中。
2.先前行为。先前行为又称为先行行为,是指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人自身的行为,相对于其后的不作为而被称为先前行为。先前行为既可能是合法行为,也可能是违法行为,既可能是有意为之的行为,也可能是无意为之的行为。总之,先前行为是引起置受害人于危险之中并可能遭受到损害的行为。先前行为受到法律的何种评价对由此产生的作为义务并没有影响。作为义务是否存在,依据的只是先前行为是否造成了现实的危险。
先前行为缘何引起作为义务?有学者认为,由于行为人的先前行为引起了危险,只有行为人自己对控制危险的发生才更为有利,从而应当课予其防止危险发生的义务。[18]究其原因,乃在于行为人更接近危险源,能及时采取措施防止危险发生或者进一步恶化,故对于自己行为造成的危险应当自己负责。换言之,先前行为之所以引起作为义务的发生,主要是基于这样的法理:行为人依据法律的规定或者契约的约定原本没有作为的义务,但基于法律规范以外的其他生活规范(道德伦理规范)的要求,仍负有作为的义务。正如我国台湾地区学者曾世雄所言:“因致直接介人他人生活资源之变动,从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。”[19]因此,因自己先前行为而引起危险或损害发生者,负有采取积极措施防止或制止危险发生或者减少损害的作为义务。
3.习惯和惯例。所谓习惯是指在一定社会环境或行业背景下,人们长期普遍遵循的未成文的行为方式以及其他种种已成文的操作规程和行为守则,如建筑工人在工地上必须戴安全帽。而惯例则是指人们在从事某些活动中约定俗成的做法,如大多数商店在清洁地面后放置一提醒顾客“地面光滑”的普示牌或采取其他防止顾客滑倒的预防措施。能够衍生义务的习惯和惯例不仅要存在,而且要具有普适性,一般应符合以下要求:(1)在该领域内已经达到了一定普及程度的一种做法并为众多的人所了解和熟知。这种做法无论是在观念上还是在行为上都能对人们产生重要的影响,能够为大多数人所遵守。(2)这种做法具有不可替代性并占有相当的优势,即人们行为时没有或很少有选择另一种方式的余地。(3)符合社会发展、能够适应经济效率提高以及社会安全发展需要的做法,而不是长期流传的陈规陋习。[20]