《刑法》第306条除被人们多有诟病外,更是使律师在刑事辩护中频栽跟斗的“罪魁祸首”。
二、公平对抗不可能,“报复性执法”成常态。
辩护律师为了当事人的利益而与公诉机关对抗,却因此随时可能因为对方的“报复性执法”,启动追诉权而使自己也沦为被追诉人。
在刑事诉讼中,对抗的双方是国家公权力与个人私权利。在这样一场没有硝烟的战争中,控辩双方处于一种极端对立的紧张关系,而辩护律师作为被追诉人的法律帮助者,由于国家公权力的强势,辩护律师自然是难以得到“善待”。且不说法律赋予辩护律师的权利本来就很有限,甚至这些有限权利的行使,在现行制度的缺陷中亦是困难重重。而且,控辩式的诉讼模式一到司法实践中就变了味,不仅控方强势逼人,有时就连法院这个居中裁判者也会滑向控诉一方,如此畸形的控辩式诉讼,公平较量犹如空中楼阁,可望不可及。
法律规定,司法人员因与案件或者案件当事人有某种特殊的利害关系时应回避该案。目的是为了防止徇私舞弊或者发生偏见,以促进案件的公正审理。而在司法实践中,律师涉嫌作伪证往往发生在他所代理的案件中。由于没有建立起有效的回避制度,侦查和起诉律师的都是同一个案件的侦查机关和检察机关,甚至是原班人马办理,如此根本无法保证案件的公正审理,也违背了“任何人不能担任自己案件的法官”的程序正义原则。而且,司法实践中缺乏行业协会或主管机关的前置审查等程序,侦控机关有权对律师采取各种强制措施,对律师启动追诉也是由侦控机关自行决定。凡此种种正当程序缺失,让“律师伪证罪”极易成为侦控机关构陷律师,实施职业报复的杀手锏。
三、律师取证,难于上青天,易于进囹圄。
法庭上控辩双方相对而席彰显的形式平等并无法掩盖现实中辩护律师的弱者地位。会见难、阅卷难、调查取证难,这我国特有的“三难”为辩护律师行使其权利设下了重重障碍。尤其是律师调查取证,非大智大勇之人不敢涉取证雷池半步。“律师伪证罪”频发,与律师调查取证过程有密不可分的联系。
虽然我国《刑事诉讼法》有规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。而司法实践中,侦控机关主要靠口供定罪,法庭上证人的出庭作证率也极低。律师办理刑事案件,为了规避职业风险,一般只在侦控机关提供的证据材料中找漏洞。虽然此种做法能有效的规避风险,但是,这无法真正的帮助法庭查明案件事实,而且律师不调查取证挖掘出对当事人有利的证据也有违律师的职业道德。证人不出庭,控辩双方对证人的证言有疑问时无法进行交叉询问,那么律师只能去找控方的证人或者其他证人。这时风险也就接踵而至。一旦证人提供有利于辩方的证据,那么侦控机关以涉嫌伪证罪将证人给抓起来;而一旦证人指控是律师威胁、利诱他作伪证,则律师也就难逃被抓的厄运。虽然律师依法可以向检察院、法院申请收集和调取证据,但是事实上这样的申请犹如石沉大海般,根本不会有任何回音。律师调查取证难由此可见一斑。尽管我国法律规定了律师依法享有一定的取证权,但是缺乏有效的取证程序规范,让律师取证权空有其名,中看不中用。取证难,风险大,律师只好明哲保身,尽量不取证。