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淫秽物品的“淫秽性”之判断标准

  

  (六)一眼就能看出能明显地给青少年以猥亵的、煽情的感觉的文字。


  

  若对上述条文逐个分析,我们会发现这其中也不乏一些个人主观感情因素存在,但可以说,成为其限制对象的这些行为已被相当客观地、记述性地给予了规定,社会通念在此有了其明确的体现。笔者认为,从上两个具体例子来看,若衡量淫秽性的基准不具备这样最低限度的明确性、具体性,就不能明确指出应被处罚的违法行为,对淫秽物品进行管制的刑法便不能对之适用。


【作者简介】
蒋小燕,湖北第二师范学院。
【注释】参见彭剑鸣:《淫秽物品犯罪研究》,贵州教育出版社1996年版,第22页。
前注,彭剑鸣书,第24页。
参见武田诚:《淫秽规制的界限》,成文堂1995年版,第118页。
参见阿部纯二:《刑法判例与社会通念》,载《法时》52卷5号,第40页。
参见中山研一:《淫秽罪的可罚性》,成文堂1994年版,第41页。
小说家野坂昭如在《话之特集》杂志上刊载了《四张半糊纸屏风》,该书全文三分之二充斥男女性行为的描写。一审法院判决该书的发行人销售猥亵书刊罪成立,二审及终审法院也驳回了被告人的上诉,并认为,在认定一篇文章是否猥亵时,要从以下要点把握文章的整体:要注意到涉及该文章有关性描写露骨、详细的手法以及其占该文整体的比重,文章所体现的思想性、艺术性与性描写之间的关联,以及艺术性、思想性对性描写的削弱程度。在把握整体的前提下,必须看其是否存在有迎合读者低级趣味的地方。综合以上各点并结合这一时代健全的社会通念,看其是否是“单纯地挑起性兴奋或性刺激,并且使一般人对于正常的性产生羞耻感造成伤害,违背纯洁的性道德观念”来进行判决。由此看本案,该书对男女性交的情景运用了煽情露骨的笔调,详细而又具体的描写部分无论从质和量上来说都是该文的关键之处,主要还是为了迎合读者的低级趣味。因此认为根据《刑法》第175条(日本刑法175条规定:颁布、贩卖或公然陈列猥亵之文书、图画或其他物品者,处二年以下惩役二百五十万日元以下罚金或罚款。以贩卖为目的而持有该物者,亦同。)进行判决是合理的(东京高裁昭和54年3月20日判决,高刑32卷1号,第73-75页,载刑事判例集第34卷6号,第433页)。
参见前注中山研一书,第44页。
参见前田雅英:《刑事法讲座》(第五卷),有斐阁1951年版,第169页。
参见团藤重光:《注释刑法(4)》,有斐阁1965年版,第289页。
日本最高法院在《查泰莱夫人的情人》一案的判决中提到,在作者仅希望将当事物件作为纯粹文学作品来出版时,因为其纯文学的意图,该书的作者是无罪的;而出版社却将该物件分册出售让人们低价便能购得,并在广告宣传中强调其性描写时,出版社无疑是有罪的。因为该读物刺激了人的性欲,让人兴奋,让理性无法控制性冲动或动摇人的理性,使社会性的共同生活陷于混乱,甚至有可能招致人类的灭亡。
参见庄子邦雄:《猥亵的意义》,载《判例练习(刑法各论)增补版》,有斐阁1969年版,第122页。
参见前注团藤重光书,第289页。
参见前注中山研一书,第44页。
参见浅田和茂:《刑事法学的发展》,载《法时》60卷12号,第140页。
参见昭和59年3月28日大阪府条例第4号。
参见昭和59年10月22日大阪府规则第78号。


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