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淫秽物品的“淫秽性”之判断标准

  

  如前所述,这种观点的特点之一就是它的可适用范围仅限于将某些有特定价值的作品面向专业人士出版、发售。可见,“淫秽性”概念是有限用范围的。内藤谦教授说道:“其限定性可以说特别是在以一般人为对象进行出售、广告宣传这样的客观状况下表现得尤为明显。”[13]所谓客观的相对淫秽就是“允许对一定的人提供一定的物。”即使某种东西故意使人亢奋,刺激人的性欲,且伤害了人的正常的性羞耻心,违反了善良的性道德观念,而被认为是淫秽的,但也可能根据其出售、颁布方式的不同不带淫秽性。如将这样的文学作品面对‘那些能正当理解文学作品的价值并能体会到作品中意图升华的淫秽性的研究者群组、面向能理解美术作品价值的美术家群组陈列作品这样的情况,即使社会上的普通人可能感到淫秽,但法律也不会认为其带有淫秽性。因此,为了判定是否犯了出售罪,必须基于推断的读、观赏者的相对关系,来决定是否具有淫秽性。也就是说,必须考察出售等行为对读者带来什么性影响,怎么悖逆了善良的性道德观念。


  

  笔者认为,这里存在一个问题,在用客观说对读物的淫秽性进行判断时,是首先判断是否具备淫秽性然后再与出售行为结合起来的。而超越读物自身的属性,将淫秽性与出售效果联系起来的做法是利益衡量论的具体运用。对利益衡量论,已如前所述,这里不再讨论。另外,由于读者的职业跨多领域,年龄范围也很广,也存在不少对该读物的主题没有兴趣或没有学术上的兴趣的人,对读者层和读者环境的限定反而局限了该说意图强调的对表现自由的保障。


  

  三、笔者的观点


  

  通过以上对利益衡量论、主观的相对淫秽概念、客观的相对淫秽概念的探讨,可以发现,相对淫秽概念内容实际上很空泛,没有作为“淫秽”概念的明确性;又因这种对可能成为处罚对象的行为的事前提醒、告示不明确、不充分性可能限制了表现的自由,对其认定可能会囿于判断者的主观思维,在这个意义上,也有不当压制学术、艺术自由的危险。再有,“相对淫秽性”的说法也不过是先入为主地认为被出版的读物中有一部分妨害社会风俗的东西。因此,其使用有欠妥当。在现时条件下,我们首先须查明的是“淫秽物”所侵害的法益,若没有“淫秽物”侵害的利益,也就没有必要限制它了。可以说只有在确定了哪些是会受到淫秽性东西侵害的权益后才能准确界定“淫秽”的概念。


  

  笔者以为,认识淫秽性,要导入的不是相对的淫秽概念,而是在社会通念这种抽象的规范要素的基础上,采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化。如果将对有性描写物品进行限制的依据归结为侵害了非出于本少、意愿而被暴露在性描写面前的人的权利的话,就没有必要以淫秽物品为受限对象了。就算不是淫秽物品,也就是说即便不是那么露骨的描写,有些性描写的商品也会激发性欲,而且伤害普通人正常的性的羞耻心。从保护这些非本人意愿被暴露在性描写物品面前的人的角度出发,也有必要对其进行限制。对此,国外的有关立法及判例值得我们借鉴。



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