对此,笔者认为,该说为制约、限制那些可能扩大法官裁判时具有的机动性的因素,而将动机、意图、目的及公益性、学术性等明确作为主观性的不违法要素加以考虑,值得肯定。一方面对出版自由的限度予以了明确划分,另一方面也制约了法官的随意、类推解释。但是,笔者也认为,不应将作者的创作意图作为正当的主观要素来使用,还是应该从客观上判断是否具有淫秽性。诚然,犯罪的成立是不能缺少主观条件的存在的,可是要判定其为犯罪的话,其中的主观性条件应越少越好。
客观说。[11]该说认为,淫秽性的存在与否必须纯客观地,从作品本身出发来判断。像实际的订阅群的状况,或是作者、出版者的意图这些存在于当事物件之外的事实关系,应将其置于判断读物的淫秽性的标准之外。因为所有的艺术作品,学术书籍里都有各自艺术及学术性的社会价值,从中也可窥见作者真挚的学术性、艺术性意图。所以在这种著作中进行性描写时,要求作者以维持性道德、性风尚为目的或尽量维护性行为非公开性原则,这种限制不能有损该著作的社会性价值和妨害受宪法保护的言论自由的权利。从这个意义上讲,与艺术作品、学术书籍具有的社会价值相对,由于出版、出售相关读物的背景不同可能会出现有的作品带有淫秽性,有的作品不带有淫秽性的情况。如根据某读物的一般性评价、广告及读物的出售方式、发行数量就限定了一定的读者层或读者背景,该读者层或读者背景的水准很高,对读物中描写的性是进行专门的艺术性、学术性鉴赏和探究,并且能够保证不让以低级性兴趣为本位的读者接触到,那就不能将其理解具有淫秽性的东西。[12]
客观的相对淫秽概念有两个特征:第一,对性描写书画进行规制与宪法所保障的言论表现自由并不矛盾。因为,利用客观的相对性淫秽概念所评判的仅限于从艺术、学术等方面看有价值的东西。多数情况下,使用了多种性表现手法的读物就被判定为淫秽读物,而没有使用很多种性表现手法,具有一定艺术、学术价值的读物,是否具有淫秽性则应由这读物是谁写的,在什么环境下被读者阅读的及其被放置的“场所”等相对关系来确定。如春宫书是因为人们认为它的一些表现会带来一定影响而被当作淫秽读物的,不是因为其描写了非公开性的性行为。因此,即使本身不是春宫书,能给读者带来淫秽性影响的读物就可能被判定为淫秽文章。这种情况下,我们必须想办法来检验其是否对一般读者产生了影响也就是说,只要承认有非春宫书的淫秽文章的存在,我们就必须采用客观相对的淫秽理论,从作品本身出发来判断。第二,从客观的相对淫秽概念出发,只有当淫秽读物的读者仅限于专业人士且其发售、出版也限于该人群时,才可以否定淫秽性存在;否则,只要读者未被限定,不论出售及广告方法如何,都可认定淫秽性。因为读者里面一定有很多人根本不关心其中的艺术性、学术性。