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淫秽物品的“淫秽性”之判断标准

  

  利益衡量论指出,应将因当事物件淫秽性而被侵害的利益和其本身的社会价值进行比较衡量,最终作出是否为淫秽物的判断。[7]也即将被淫秽性侵害的权益和其发表所带来的社会艺术性、思想性、学术性的利益进行比较。若社会公益性大于淫秽侵害性,则不成立淫秽物品。但采用利益衡量论的前提是必须弄清楚其所带来的利弊。在法院对其进行审判的情况下,法官必须先评价当事物件的社会价值。无疑,法官对当事物件的社会价值是能进行评价的。不过,赋予法官以较大的裁量权如前所述有欠妥当。再者,在到底是谁受到了淫秽物品的侵害还不明确的前提下,是否能进行利益衡量也是个问题。诚然,我们绝对不能将所有的价值都量化。可是,如果在这一点上暧昧的话,再怎么提倡利益衡量论也是没有说服力的。即使将要进行比较的利益弄清后,用什么样的方法,以什么为标准来进行衡量也成为一个难题。[8]


  

  因此,用利益衡量论来对淫秽性作实质判断是存在疑问的。不能通过衡量比较读物淫秽性所带来的侵害和其作为艺术、思想性读物所具有的社会公益性来决定其是否为淫秽物品。否则就有可能侵害到宪法所保障的学术、思想、表现自由的危险,那就变成是由法院来判断某物在艺术、学术上的价值的大小了。若由法院一个个来判断相关作品有“多大程度”的文学、艺术方面的价值,那就有国家过度干涉文学、艺术之嫌了。法院本来就不是判断读物的艺术性、思想性的地方,应该在关注当事物件的社会危害性的同时,也考虑到因物件的出版、出售所带来的社会有益性。并且只有在影响到判断时,才在审判时将读物的有益性和危害性作为问题提出来。因此,一方面,只要读物有艺术性就无罪的观点在理论上不成立,另一方面,也不应该将淫秽物的社会有害性与其艺术性、思想性结合起来考察。在得出这个结论的背后,存在着前述对利益衡量论的疑问。也就是说,只要“社会危害性”的实体不明确,且利益的衡量还是由作为代表国家的审判人员以社会通念为标准来进行的,则采用利益衡量论就是不妥当的。我们还应注意到,若采用利益比较的方法,在考虑到读物的艺术、思想、科学方面的社会价值时,也不应忽视该读物所带来的“娱乐性价值”,难道娱乐性就不具有社会价值吗?虽说该读物没有艺术性,但它是社会性存在物,它所具有的娱乐价值与社会危害性也是利益衡量论难以比较的。


  

  (二)相对淫秽性的学说


  

  主观说。[9]判断读物是否有淫秽性受到作者写作动机、出版者的意图等主观因素的影响,将该标准运用于淫秽性判断的即是主观的相对淫秽性观点。该论点在日本最高法院一著名判决中得到了体现。[10]在作者仅希望将当事物件作为纯粹文学作品来出版,而出版社却将该物件分册出售让人们低价便能购得,并在广告宣传中强调其性描写时,应当如何认定。出版社无疑是有罪的,因为该读物刺激了人的性欲,让人兴奋,让理性无法控制性冲动或动摇人的理性,使社会性共同生活陷于混乱,甚至有可能招致人类的灭亡。将其作为淫秽读物来管制可以说是为了确保社会性生活的幸福。而对于作者,认定其无罪的恰恰是采用了所谓的主观的相对淫秽概念而得出的结论。



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