（一）什么是社会通念
社会通念并非一个一个独立个人的个人认识，也不是他们的认识的平均值，而是超越此认识的集体认识。在不同的国家（地区）、不同的年代，即使在同一社会，这种认识也是不断变化的。这里，社会通念是作为事实来看待的。但同时，法院的包含了社会通念的判例也说明，这种判例不只是事实认定，也是法律解释的问题。[3]在刑法理论上，社会通念一直被视为规范概念。日本学者阿部纯二教授认为，社会通念自身以集团意识的形式，具有其客观存在性。因此，决定使用社会通念作为补充基准时，应考虑将审判官严格限制在这个范围，不能自主决定其内容。[4]当然，我们必须承认，把握住社会上大多数人的一般想法是很困难的，但正如阿部纯二教授所说，并不能因此允许法官享有这种自主决定社会通念的权力。这样就产生了一些问题，如审判官在进行规范性评价时，如何对其权力进行必要的制约；社会通念或者说集团意识究竟是什么，它的基础—一般人、普通人、平常人的认识到底是怎样的等等。如果不将这些内容明确，最终的结果便是：信任法官，听任他们判断。
（二）社会通念的主要内容
在有关淫秽物品的犯罪中，能作为社会通念的主要内容的，在大多数国家主要体现在“性行为不公开”这一原则上。所谓违反了该原则，就是将性行为公开进行。但“性行为”的范围及程度并未在原则中予以明确。有人可能这样认为，性行为不公开性原则并不仅限于指性行为的进行，也涉及到性行为的表现。虽然行为和表现有本质差别，但关于行为的原则也适用于表现。类似书刊这种性行为的表现，根据其表现方法，与公开进行的现实性行为一样，也许会给读者带来更大的心理影响。如果考虑到书刊的性质较之现实的性行为，可能会影响范围更大这一点，那么，书刊对性行为表现与现实的性行为一样，都应适用于性行为不公开性原则。根据这种观点，该原则的内容便是：性器、性交、性戏等性行为应是秘密的（即性生活的秘密性），公开进行的性行为自不用说，露骨、具体的性描写，都属于违背了该原则，是具有淫秽性的。但也许会有人提出这样的问题：将该原则延伸到以书籍表现的领域合适吗？性行为本身的不公开性与关于性行为描写的不公开性之间难道没有差别吗？
（三）对社会通念的检讨
对上述两个问题，我们都无法作出明确的回答。首先，社会通念在淫秽性判断中起着极为重要的作用，但没有制约法官任意判断的体系是不行的。就社会通念能否被客观捕捉到，还不存在一个防止法官任意判断的体系。社会通念在当今社会里并不是偏执、狭隘、顽固的意识，而是开放的集体意识，但如何使这种意识在判断淫秽性时被正确运用，现有的保障还不够。社会通念最终被交给了法官去判定，法官按照自己的想法就是社会通念的基准判断淫秽物品，这种判断必定会给一般大众以影响。有可能存在的问题就是，这一切都是法官的主观判断。如果没有防止法官任意判断的体系，不能客观地捕捉社会上人们的一般想法，那么，将社会通念作为判断淫秽性的基础起不到任何作用。
