淫秽物品的“淫秽性”之判断标准
——以社会通念为基点
蒋小燕
【摘要】日本
刑法理论中采用“利益衡量论”和“相对淫秽性”的观点来对淫秽物品的“淫秽性”进行判断。但“利益衡量论”赋予了法官较大的自由裁量权，而且该说运用的前提—“利益”之比较并不明确；而“相对淫秽性”理论中，无论是“主观说”中依据作者或出版者的意图来判断，还是“客观说”中根据读者背景及环境来判断，都有其局限性。要认识淫秽物品所具有的淫秽性，在社会通念这种抽象的规范要素的基础上，采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化是妥当的。
【关键词】淫秽性；社会通念；利益衡量论；相对淫秽性
【全文】
作为淫秽物品犯罪行为对象的淫秽物品是淫秽物品犯罪的根基。准确把握淫秽物品的内涵及其程度，关系到对各种淫秽物品犯罪的认定，尤其是犯罪是否成立的问题。一般而言，（淫秽物品）是指那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露，从而导致他人的性道德降低，或者影响性道德教育的正常开展的（物品）。目前世界上大多数国家对“淫秽性”的内涵都采此认识，如日本、印度、英国、美国、意大利等。[1]但是，这种淫秽性的有无究竟由谁来判断，他（或他们）又应以依何种标准来判断，我国刑法未有深入研究，国外的学者尤其是日本学者的有些观点值得我们借鉴。
一、依据社会通念对淫秽性进行判断
究竟什么叫淫秽，有的国家刑法有规定，例如，意大利刑法规定，“按普通观念，可认为凌辱贞洁之行为及物品，刑法上视为猥亵。”但许多国家的刑法条文上并没有规定淫秽的定义，而是由国家审判机关在判例中确定的。例如，德国帝国法院于1881年指出：“在性关系方面有害羞耻感情与道德感情的文书，是淫秽文书。”1957年的德国联邦法院指出：“所谓淫秽，是指在性关系方面与正常的、健全的、整体的平均感情相矛盾。”日本最高裁判所于1951年指出，淫秽是指：“无益地兴奋或刺激性欲，损害普通人对性的正常的羞耻心，违反良好的性道义观念。”[2]在以上对淫秽性的理解中，可以认为，日本最高裁判所的这个定义比较明确，具有代表性，定义中的三句话就是构成淫秽性的三个要件。但是，它毕竟是一个抽象的定义，关键在于如何把握定义中需遵循的“普通人对性的正常的羞耻心”、“良好的性道义观念”这些标准。当这种所谓的“社会通念”被作为认定淫秽的标准来使用时，这个概念本身已经定位在一定的“价值”、“规范”的立场上。但是，在当今这个价值观念多元化的时代，人们会有这样的疑问：果真存在着为多数人理解和接受的社会通念吗？如果存在的话，这种具有普遍性意义的事实又由谁来认定呢？而且，在作为判断是否淫秽的依据时，法官所采纳的社会通念到底是不是多数人的想法，有时也不得而知。此时，审判者个人的伦理、价值观、信念、思想体系等主观的东西，可能会借助于社会通念的名义而注入法律判断，使这种个人意志变得合理化并具有法律上的效力。虽然这可能是种比较极端的情况，但这种有意识或无意识的行为的确与实际的社会通念可能存在差异，这种差异正是由于个人信念可能会替换成社会上人们的一般看法。当这种带有个人主观认识的“社会通念”被付诸实践时，由于广大民众对社会通念有着高度的信赖，因而其对社会的影响是相当大的。
