(二)措辞问题:“移交”还是“引渡”
《刑事司法互助法》规定“刑事司法互助”主要包括“移交逃犯”、“移管刑事诉讼”、“执行刑事判决”、“移交被判刑人”、“监管附条件被判刑或附条件被释放的人”以及其它刑事司法合作事项。由于在国际间刑事司法互助中往往使用“引渡”,因此存在措辞的争议。有学者认为用“移交”还是用“引渡”,取决于互助是发生在主权国家之间,还是同一主权国家内的不同法域之间。[10] 也有认为“移交”就是“引渡”,不过不同用词似可体现法律实体相互之间的微妙关系,如英国与英联邦成员国之间即使用“遣返”一词。[11] 笔者认为,从澳门本身是非主权国家的地区性法域出发,无论协助对方是主权国家或者地区,确宜一律使用“移交”一词。从现有立法习惯看来,除澳门《刑事司法互助法》之外,如澳门《刑事诉讼法典》中也使用“移交”一词。
(三)移交逃犯的基本原则:“一国两制”为前提
移交逃犯应遵循的原则是移交逃犯的基本条件。澳门与内地间移交逃犯的首要原则当然就是“一国两制”原则。在此前提下参考国际刑事司法协助在引渡逃犯方面的基本原则,如非双重犯罪不引渡原则、政治犯不引渡原则、本国公民不引渡原则以及死刑犯不移交原则。相应地,对于区际间移交逃犯来说,这些原则即为非双重犯罪不移交原则、政治犯不移交原则、本地居民不移交原则以及死刑犯不移交原则。此外,还包括互惠原则、或引渡或起诉原则以及公共秩序保留原则等。[12]
关于上述原则在区际刑事司法互助移交逃犯中的援用,前四项原则引起争议较大,即使是反对的意见也各有参差。如有学者认为因该四项原则主要用来处理国际间的逃犯引渡问题,均不宜在同一主权国家内区际间移交逃犯时采用。[13] 其中,对于非双重犯罪不移交原则,认为在特殊关系的法域间移交逃犯方面早有排除的先例,例如英国《逃犯法(1967年)》在规定英国与英联邦成员之间的引渡时即排除此原则。也有学者认为,在罪刑法定原则的前提下,协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人行为的否定评价,因此,区际刑事司法协助应当坚持双重犯罪原则。[14] 亦即双方法律对该种行为都做出否定评价是实现案犯移交的基本前提。[15] 还有认为该四项原则中,“政治犯不移交”原则和“死刑犯不移交”原则不能适用,“双重犯罪原则”和“本地居民不移交”则要慎重对待、严格限制。[16] 或者说,从处理一国内部事务的角度出发,“死刑犯不移交”与“本地居民不移交”等原则需要详细协商外,“政治犯、军事犯不移交原则”无需考虑。[17]
从澳门《刑事司法互助法》来看,关于双重犯罪原则,该法第六条“双重处罚”要求“引致提起刑事司法互助请求的违法行为,按照请求方及 被请求方的法律,均应可科处刑事处分”;其中,特别针对移交逃犯行为,第32条第二项更规定,“仅当按照澳门法律即请求方法律,对有关犯罪,即使属未遂,可处以最高刑期不少于一年的剥夺自由的刑罚或保安处分是,方可准予移交有关人员。”第七条“不提供刑事司法互助的一般要件”则直接规定了“死刑犯不移交”原则。涉及处以死刑的事实,非但不移交逃犯,而且所有刑事司法互助均不提供。对“政治犯不移交”原则,第七条表述为“有充分理由相信请求刑事司法互助的目的是因某人的……政治信仰……而欲对其迫害或处罚”。第三十三条涉及本地居民不移交的问题,由于澳门境内居民身份较为复杂,法律也规定了非中国公民的澳门居民由国籍国提出移交请求时不拒绝移交的例外,可以总结为“本地居民一般不移交”的原则。可见,虽然澳门《刑事司法互助法》属准区际刑事司法协助的法律文本,但对于主要的国际引渡原则均在调整表述方式的前提下予以采纳。