因此,上述个案中对各嫌犯的拘留应不存在合法性的疑问,但是,如果既不移送,也不起诉,则拘留的目的何在呢?或许这一拘留可以作为实行权益之策的必要前提,即在对逃犯采取拘留的人身保全之后,再通过出入境和逗留的有关规定行事,即使不移交至内地专门机关,至少要“逼使”逃犯寻找其它“避风港”。
三、困境的对策分析
因为无法可依,澳门对于内地逃犯既不应拘留(至少按照澳门终审法院的意见是如此)、也不应移交或起诉,澳门似成为中国内地逃犯独有天堂。对此,在澳门与内地签订移交逃犯的协议之前,究竟有没有权宜之计避免此种尴尬境地呢?
(一)法律上的类推:不宜采用
从澳门刑事诉讼法律的一些原则规定中,似乎能找到化解尴尬的路径。澳门《刑事诉讼法典》第4条规定,“如出现未有规定之情况,而本法典之规定亦不能类推适用,则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定,如无此等规定,则运用刑事诉讼程序之一般原则”。由此可得,澳门刑事诉讼法中存在程序类推原则,即在法律存在漏洞时,可以依据类推适用找到解决办法,刑事诉讼法典内没有直接规定的,找法典内的其它规定;法典也没有规定的,找民事诉讼的程序规定;即使民事程序也无法寻得,最终还可类推至刑事诉讼程序的一般原则。或许正因如此条文的存在,已有学者提出,如果容许对规范司法合作的某些规则做出类推解释,拘留之后的移交程序就可以继续下去。[7]
笔者认为,与实体法中罪刑法定原则的基石地位相对,程序法的首要原则当属程序法定原则。程序类推原则与程序法定原则的对抗性,经不可避免地引发司法官造程序法的局面。虽然目前澳门刑事诉讼司法实践中对第4条的应用主要针对一些类似程序的推定,但程序类推原则仍具有相当的危险性,本应是未来澳门刑事诉讼法修订的内容之一。即使目前澳门《刑事诉讼法》存在这一立法现实,但类推可供依据的“刑事诉讼程序之一般原则”从哪里来?若依据《刑事司法互助法》的相关规定,是否意味着对澳门与内地移交逃犯直接适用《刑事司法互助法》?回望澳门与内地(也包括香港与内地)之间经过长期接触却仍未能签署有关协议的原因,对某些国际引渡原则是否应当加以援用的立场分歧正是其中的重要原因之一。事实上,这些引发分歧的原则均为《刑事司法互助法》所采用,如死刑犯不移交、政治犯不移交、非双重犯罪不移交、本地居民不移交原则等。对此加以类推适用可能带来更为复杂的法律问题。