然而,终审法院的裁判并非无可挑剔。上述案件的诉讼标的为“人身保护令”,首先针对的是被申请人被拘留的事实,而非(或非仅仅为)被移交的事实(或即将被移交的可能)。但实际上,终审法院试图在一份判决中解决两个问题:一是拘留的合法性问题,即司法警察局对于一个受到红色通缉令通缉的人员进行拘留是否合法;二是移交的合法性问题,即对于已被拘留的嫌犯进一步将其移交给内地专门机关是否合法。然而拘留的合法性问题与移交的合法性问题两者相对独立:既不能因“移交”无法可循,就认定“拘留”为非法;也不应因“拘留”合法,而当然地得出应当进行“移交”的结论。如学者所说,在澳门特区,拘留某人并不一定要取决于是否可以将其移送到其它国家或法域。[6]
那么,澳门终审法院第12/2007号裁判究竟做出了何种决定?裁判的决定部分当然是针对申请人提出人身保护令请求的批准,但这一决定是否等同于判定司法警察局的拘留不合法;或是等同于判定助理检察长的移交决定不合法;或者,两者兼而有之?从裁判的表述中看,尤其是第3/2008号裁判对第12/2007号内容的部分强调来看,是两者兼而有之的。但裁判对于拘留合法性的否定却并不如对移交合法性的否定那样直接:从严格的程序法定原则出发,移交的确无法可循,但如果说为了执行国际刑警组织发出的红色通缉令而进行的拘留,仅仅因为不能继而移交给请求方,就认定其为非法,显然是不能令人信服的。此种对“拘留”的合法性与“移交”的合法性作捆绑式论证的方法,显然在逻辑上存在将二者混同的嫌疑。
关于拘留的合法性问题,澳门《刑事诉讼法》第237条从不同目的出发,规定了四种拘留。一是为在48小时内将嫌犯交由简易诉讼审判程序,或对其进行首次司法讯问,或对其采取第二编中规定的强制措施而实施的拘留。二是为防止嫌犯在法官主持的诉讼行为中缺席而实施的拘留;三是为确保缺席审判之有罪判决的通知送达而实施的拘留;四是为保证对犯罪人执行判决而实施的拘留。显然,对内地逃犯的人身自由限制并不符合该条中的任一种拘留。但是,如果说拘留是为执行国际刑警组织发出的红色通缉令而做出的,仍然可以找到法律依据。澳门第9/2006号行政法规第21条第4款规定,国际刑警组织中国国家中心局澳门支局有权“根据官方情报,尤其国际刑警办事处、国际刑警组织总秘书处提供的情报,拘留或者协助拘留因有关事实明显须移交以追究刑事责任或服刑而正被外地当局通缉的人,并协助将之送交具职权的司法官。”此外,《刑事诉讼法》第240条规定,拘留必须以法官的命令状为要件,但在可采用羁押措施的情况下,拘留亦得透过检察官的命令状为之。