(五)非法实物证据的排除问题
我国过去的相关司法解释对非法言词证据的排除作出了规定,但对非法实物证据的排除问题并没涉及,理论界和实务界对此也长期争论不休。此次《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”这是我国第一次明确规定非法实物证据的排除,无疑是证据法治的一个进步。
从上面所引《非法证据排除规定》第14条的规定来看,首先,我国没有涉及“毒树之果”的排除问题,对此,笔者认为是符合我国国情的。因为“毒树之果”虽然是根据非法证据所提供的线索而获得的证据,但它本身取得的手段是合法的。考虑到查明事实真相的需要,对它不予排除具有现实合理性。而且这也是目前世界多数国家的做法。
其次,我国对非法实物证据的排除设置了很高的门槛。根据第14条的规定,物证、书证的取得只有同时满足“明显违反法律规定”和“可能影响公正审判”两个条件,才不能作为定案的根据。“明显违反法律规定”比较容易理解和把握,例如,搜查时没有出示搜查证等就属于明显违反刑事诉讼法规定的情况。“可能影响公正审判”的表述则令人难以揣摩。笔者认为这可能是参照《刑事诉讼法》第191条而规定的。该条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。……。(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”。这里“影响公正审判”显然是指影响实体上的公正审判。据此,明显违反法律规定所取得的物证、书证“可能影响公正审判”,也应当是指影响实体公正审判。具体而言,不外两种情况:一种是非法取得的实物证据是假的,但这种情况司法实践中鲜能出现;另一种情况是非法取得的实物证据是真的,如果排除掉确实会影响实体公正审判。如果笔者的上面分析是正确的话,那么实物证据既要取证“明显违反法律规定”又要其后果“可能影响公正审判”的才能予以排除,实际上实物证据极难得到排除。要知道非法实物证据排除的功能主要在于把严重违反程序所取得的真实实物证据加以排除,以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用,从而强有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证。再者,对收集实物证据“明显违反法律规定”的,还规定允许“补正或作出合理解释”,这更有待进一步推敲。如果收集物证、书证,在程序上存在一般瑕疵,如扣押笔录上没有见证人签名(见证人确实在场)等情况,“允许补正”尚可理解;如果明显违反《刑事诉讼法》第111条的规定,[26]没有搜查证且不属于拘留、逮捕的情况,岂能用补办搜查证加以弥补?可见“明显违反法律规定”而允许“补正”,似乎有藐视法定程序之嫌。但可以用确实存在某种特殊情况之类原因加以“合理解释”。