最后,法院对非法证据有主动调查核实的职责。第8条规定:“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。”赋予法院主动调查核实的职责,这是由法院基于职务上的勤勉义务所决定的,不仅有利于对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保护,而且符合我国刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第158条就明确规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”这同样适用证据是否为非法取得的情形。
2.关于非法证据的证明标准问题
《非法证据排除规定》第11条规定:“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。”据此,一旦启动非法证据排除的法庭调查程序,控方对证据合法性的证明就必须达到“确实、充分”的程度。[23]这与我国刑事诉讼中有罪判决所采取的证明标准相同,是最高层次的证明标准。从理论上来说,此证明标准是有可能达到的,但是,从司法实践来看,该标准要求苛刻,多数案件中难以达到。因为我国侦查程序比较封闭,导致控方提供的证据多为侦查机关单方面的材料,其证明力不强;即便有录音、录像,实践中进行全程同步录音录像的也不太多。另外,《非法证据排除规定》既然规定控方要证明到“确实充分”的程度,同时又规定法院对“证据有疑问”时有调查核实权,这本身就有矛盾。试想:如果控方对证据合法性的证明已经达到了确实充分的程度,那么法庭的调查核实就是多余的了。如果达不到确实充分的程度,那么法庭根据第11条规定径直把该证据加以排除即可,亦无须调查核实。
与我国如此高的证明标准不同,一些国家或地区采用了低于有罪判决的证明标准。如美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释,“在排除聆讯的证明中,不应施加大于优势证据的负担。”[24]换言之,采用的是优势证据证明标准。日本对此也不采取适用于实体事实的严格证明标准,而采取低于严格证明的适用于程序事实的自由证明标准。[25]笔者认为,为了能够真正实行非法证据排除规则,应当适度降低对证据合法性证明要达到的程度。笔者认为宜采用“较大证据优势”或“明显证据优势”的标准。用概率表示,则大约为60%以上或80%以上。因为较大或明显证据优势比证据优势容易衡量,从而既有利于实现发现案件真实与程序正义之间的平衡,又有利于实务部门具体操作。
(四)排除的机关和诉讼阶段