（三）证据是否为非法取得的证明问题
非法证据排除规则的真正确立，有赖于建立一整套制度体系，以保证其具有可操作性，特别是要解决对证据是否为“非法”取得的证明问题。这主要包括非法取证的证明程序、证明责任与证明标准三个问题。关于证明程序，文件第5条明确规定“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”根据这个规定，非法证据的排除程序形成了相对独立的审判程序，这既提升了程序价值，更保证非法证据在审判中得到有效排除。本文对此不拟展开论述，而着重就证明责任与证明标准问题予以探讨。
1．关于非法证据的证明责任问题
关于非法证据的证明责任，最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释并没有具体涉及。《非法证据排除规定》第一次对该问题进行了具体规定。首先，被告人及其辩护人如果提出被告人审判前供述是非法取得的，“法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”（第6条）。对于被告人方提供线索或证据的性质，理论界存在不同理解。一种观点认为是被告人的权利，被告人可以选择提供或放弃提供；另一种观点认为是被告人方需要承担的举证责任。[20]笔者赞同后一种观点。因为被告人只有提供被非法取证的线索或证据，法庭才可能启动审查程序；如果被告人及其律师只笼统说：“被刑讯了！”而不提供刑讯的具体场景作为线索，法官无法对其“被刑讯”的可能性作出初步判断，也无法着手进行具体审查。也就是说，被告人只空讲被非法取证，而不提供有关线索，则会产生法庭不启动非法取证的审查程序之后果。这说明被告方提供线索或证据的行为是一种举证责任。其性质属于推进或行为责任，而非最终的结果责任。[21]中央政法机关负责人就《两个证据规定》答记者问时也明确表示辩护方承担启动证据非法性调查程序的初步责任，指出“启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的‘审理’程序的情况。”[22]而且条文用语是“应当”而非“可以”，表明了这是一种义务。由于考虑到被告方提供证据难以做到，才规定了被告方承担举证责任的最低要求，即提供讯问人员、手段、时间、内容和地点等线索即可。这不仅是应当的，而且是能够做到的。
其次，控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任。这种举证责任倒置的做法是国际的通例。《非法证据排除规定》也规定只要被告方提供刑讯线索或证据，经法院审查，认为存在刑讯可能性时，控方就必须对证据收集的合法性进行证明，即第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”如果公诉人不按此规定举证，就要承担被告人庭前供述被排除的后果。明确规定控方承担举证责任，大大提高了非法证据的排除可能性，这是该规定的一大亮点。
