在西方,“非法”通常指侵犯了宪法所规定的权利。而在我国,笔者认为“非法”应当指违反了宪法和其他一切法律(特别是刑事诉讼法),因为我国宪法对公民的权利规定得不够具体,与非法证据排除有关的只有人身权、住宅权、通讯自由权等,不像美国宪法修正案(四)、修正案(五)规定了公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押、不得强迫自证其罪等多种具体的权利。因此,在我国如以侵犯宪法权利作为衡量非法取证的标准必多有遗漏并很难具体操作。
特别要指出的是,并非所有的非法手段获得的证据都要排除。《非法证据排除规定》第1条仅把非法言词证据排除的范围限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。而刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”两相比较,显然可见刑事诉讼法规定的非法取证的手段并未都在排除之列。笔者认为第1条所规定的“采用刑讯逼供等非法手段”,用词欠明确性,在适用上难以准确把握。目前在侦查中对犯罪嫌疑人的讯问采用赤裸裸的暴力手段已不多见,更多是采用变相的刑讯手段,如使用电棒触打、疲劳讯问,让被讯问人受酷热、冷冻和饥渴煎熬以及服某些药品等,这些手段是否属于“等”的范围亟须明确解释。同样,对证人、被害人取证采用规定“暴力、威胁等非法手段”,其中“等”字也难准确适用。而且从立法语言规范化方面来说,法律和司法解释条文应尽量避免使用“等”之类含糊用语。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对非法的取证方法采取了较宽的解释。该公约第1条规定:“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。”因此,笔者认为,应当参考有关国际条约的规定,借鉴其他国家和地区的做法,并结合我国司法实践中存在的问题,对言词证据非法取得的手段作适当扩大的明确规定。具体而言,在修改刑事诉讼法时应当对本文件第1条略作修改,具体建议改为:“非法言词证据是指采用刑讯或其他残酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁及其他不人道的方法取得的证人证言、被害人陈述。”