在法官根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条依职权来分配证明责任时,应着重审查其对于证明责任的分配是否综合考虑了公平原则、诚实信用原则以及当事人的举证能力等因素。若有违反,当然也属于“适用法律确有错误”。
第四,若经审查认为法官对各要件事实证明责任的分配正确,则应进一步审查法官对有关证明标准的把握是否准确。
如前所述,对于争议标的数额较小、性质一般、无重大影响的案件,可以适用较低的证明标准,也就是盖然性占优势的标准。而对于争议标的数额巨大、性质严重,或者社会影响较大的案件,则应适用较高的证明标准,也就是高度盖然性的证明标准。但在实务中有关证明标准的选择是否正确的考量,不仅是民事抗诉案件审查的难点,也是法官裁判难点。目前无论法官还是检察官,在证明标准的把握上都存在困惑,其表现为:一是难以区分哪些案件应当适用较低的证明标准,哪些案件应当适用较高的证明标准;二是难以区分何为较弱心证,何为较强心证;三是在许多案件中证明标准的把握往往与证明评价活动结合在一起,难以单独对之进行审查。对于检察机关来说,比较稳妥的做法,是对于应当适用较高的证明标准而法院适用了较低的证明标准的案件,进行监督。其依据就是《民事诉讼法》第179条第1款第(2)项的规定,也即“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”。而对于应当适用较低的证明标准而适用了较高的证明标准,恐怕目前还无法认定其为错案,也缺乏监督的法律依据。
第五,若经审查认为法官在证明标准的选择上基本正确或无可挑剔,则应进一步审查法官的证明评价活动是否符合法律的要求。
对于自由心证的证明评价模式,我国台湾地区的法官兼学者杨建华先生曾指出其须符合四个方面的要件,方为合法。这四个方面的要件是:(1)须斟酌全辩论意旨。要求法官综合全案之一切诉讼资料为判断,禁止断章取义;(2)须斟酌调查证据之结果。因为自由心证并非臆测,除依法无证据证明者外,均须有证据存在为前提,不能凭空判断。此外,证据须依法定程序调查所得,才能作为自由心证的资料;(3)须依经验定则及论理法则。所谓经验定则,指科学定理、定律;所谓论理法则,指合于事理之判断,不得仅凭自己意志为自由心证;(4)心证之理由须记明于判决。法院为何采取这一证据或为何舍弃另一证据,均须在判决理由中叙明。因而随心所欲则无法说明理由,未说明理由者即属违法判决。[7]笔者认为,为防止裁判上突袭之情形发生,[8]对于自由心证还应增加第五个要件,即法官除了在裁判文书中公开其心证过程及心证理由外,还必须于庭审活动中通过阐明义务的履行来践行心证公开程序。
从理论上说,承办案件之检察官在审查民事抗诉案件时,对于法官证明评价活动,应从上述五个方面进行审查。但我国立法和司法解释的规定与此稍有不同,具体内容如下。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条,[9]法官自由心证的证明评价活动须满足如下四个要件:(1)符合职业道德;(2)符合逻辑规则与生活常理;(3)独立进行判断;(4)公开判断理由和结果。