1.若原告主张之请求权根本没有相应的基础,而法官却判决支持原告所主张之请求权,则属于《民事诉讼法》第179条第1款第(6)项规定的“适用法律确有错误”。
2.若原裁判认为原告所主张之请求权有相应的实体法律规范作为其基础,则应首先审查裁判所援引的法律规范是否足以成为原告请求权的基础。若该等法律规范不足以构成原告请求权的基础,则无论原裁判是否支持原告的诉讼请求,均属于“适用法律确有错误”。
3.若法官以原告所主张的请求权错误为由判决驳回其诉讼请求,则应进一步审查在当事人错误主张请求权的情况下,法官是否依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定履行了相应的阐明义务,告知当事人另择请求权。若法官未履行相应的阐明义务,导致当事人失去另择请求权的机会而招致诉讼请求被驳回的后果的,也应予以监督。但是,此种问题非事实认定问题,也非《民事诉讼法》第179条第1款第(7)项至第(13)项所列的程序问题,可以考虑适用第179条第2款有关“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”规定提起抗诉。
第二,若经审查认为原裁判援引的实体法律规范确为原告所主张之请求权的基础,则应进一步审查法官对作为请求权基础的法律规范所列构成要件事实的分解是否正确。
具体而言,若对方当事人未提出抗辩主张,原告所主张之请求权的构成要件事实,即为本案的“基本事实”。若对方当事人提出了抗辩主张,还应审查法官对作为该抗辩主张之基础的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范的构成要件事实的分解是否正确。抗辩主张的构成要件事实,也是本案的“基本事实”。若法官错误分解构成要件事实,也即错列基本事实、遗漏基本事实或不当增加基本事实,应视为“适用法律确有错误”。
第三,若经审查认为法官对原告所主张之请求权的构成要件事实的分解正确,则应进一步审查其对构成要件事实证明责任的分配是否正确。
例如,是否有将应由原告承担证明责任的有关请求权的构成要件事实的证明责任分配于被告承担的情形,或者有将应由被告承担证明责任的有关抗辩权或者抗辩主张的构成要件事实的证明责任分配于原告承担的情形。若有此类错误,也应视为“适用法律确有错误”。
这里需要说明的是,虽然罗森贝克的证明责任分配理论迄今仍然占据主导地位,但是实务上已经基于公平、效率以及某些政策性要求,对少数类型案件中的证明责任的分配,做了不同于罗森贝克理论的安排。在我国,其体现为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第5条和第6条中有关证明责任倒置或者对特定类型案件中有关要件事实的证明责任予以特别分配的规定。若法官机械地适用罗森贝克的证明责任分配理论,则违背了上列3个条文的规定,也属于“适用法律确有错误”。