推定如同悬崖边的舞蹈,是精致微妙的司法艺术,如果运用得当,则可以严密刑事法网,有效打击犯罪;用之不当,则会严重侵犯人权造成错案。笔者认为,为有效打击毒品犯罪,在办理“箱包带毒”等案件中,主观明知推定应当坚持适用。同时,应进一步明确推定适用的原则、规则、程序,使之更趋科学严谨。
二、说明义务的设置是推定制度存在的法理逻辑前提
对于一些特殊犯罪,基于刑事政策的考虑,证明程度实际上有所减低,有的还要求行为人负有特殊的说明义务(如巨额财产来源不明罪,就要求嫌疑人负有说明财产来源的义务)。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定,被告人提出其审判前供述是非法取得的,应当提供相关线索或者证据。此时,被告人也负有说明义务。如果将此种“说明”单纯理解为辩解权,则被告人只要提出“遭到刑讯逼供”的辩解,即使拒不提出、错误提供线索或者保持沉默,在无法查证的情况下,司法机关都不能对其作出不利的判断,就只能推断被告人提出的“遭到刑讯逼供”都是成立的。显然,这种结论是荒谬的。
对于“箱包带毒”案件,也可以在立法上要求行为人说明毒品来源。这种“说明”到底是权利还是义务呢?笔者认为,被告人对推定予以辩解说明的行为,既可以理解为在行使辩护权,又可以理解为履行说明义务,此种场合,权利与义务是合为一体的。类似情形还包括劳动权、受教育权、家庭权等。在“箱包带毒”案件中,行为人对推定举出相反证据予以辩解说明的行为,是在行使辩护权,但又不能说它不含有义务色彩。因为权利可以放弃,权利的不行使不应当招致法律上的不利。然而在被推定明知毒品的场合,行为人若不积极行使该权利将招致不利。当某种权利的行使伴随有紧迫性、必要性,甚至强制性之时(如强制辩护、义务教育、强制医疗),它究竟还是不是一项纯粹的权利,恐怕不无疑问。如果一定要承认它是权利,那也是一种附条件、附伴随义务的权利。如果绝对地将之理解为一项丝毫不含义务色彩的权利,那么,在被告人行使权利之后仍然对其作出不利的推定,在法理逻辑上就存在障碍。
权利和义务是矛盾的两个方面,就辩护权而言,权利是矛盾的主要方面,义务是次要方面。然而矛盾的主次要方面并非绝对禁止不变,在某些情况下,义务也会转化为矛盾的主要方面。如上述情况,履行说明义务就是矛盾的主要方面。尽管这种义务区别于公诉机关的举证责任和证明责任,但笔者认为二者只有程度和主体上的差别,在“都是义务”这一点上是相同的。说明义务的成立和存在,是对行为人作出不利推定的前提。因为行为人如果积极履行说明义务,则有可能得到解脱——可视为对其有利,如果不积极履行义务,才遭致不利后果。因为只有义务的不履行才可能导致作出不利的推定,从而符合义务履行的法律逻辑。这种说明义务肇始于、伴生于、归结于辩护权,但它不等同于辩护权,它的本质仍是义务,若非义务,就不能据之进行不利的推定,所有的推定规则在法律上、逻辑上也就没有存在空间。