比较而言，较之美国绝对不排除私人所获证据之态度，德国的做法似乎更为合理，即原则上不排除私人违法取证所获之证据，但在例外情况下仍需排除其证据能力，是否排除，视违法取证手段之严重程度而区别对待。那么，具体以何种标准来评判私人违法取证之手段是否严重以及需要排除其所获之证据呢？德国司法实务界提出的标准是“私人以违反人性手段取证，或以其它侵害被告宪法基本权的方式取证”。深入分析，这一标准与前文提到的美、加等国判例上界定欺骗性取证手段的合法性时所采用的“违背社会良心”、“使社会不能接受”的标准，在目的与内涵上均较一致，完全可以放置在一个层面进行考察。笔者认为，该标准极具可操作性，而且在价值和技术层面上与我国所奉行的非法证据权衡排除模式相兼容，完全可以引入我国司法实务中，作为判断私人违法取证所获之证据是否排除的标准。
据此，我们在判断私人违法取证所获之证据是否应当排除时，关键是考察私人违法取证之手段是否极端反人性，是否侵害被告的宪法基本权，或者是否达到“违背社会良心“、“使社会不能接受”的程度。如是，则应当对其所获证据予以排除。但从本案情况来看，记者在暗访时所采用的取证手段，主要是隐瞒自己的记者身份和采访目的而欺骗对方。而在现代社会，记者通过暗访揭露社会阴暗面，不说是司空见惯，至少并不令人震惊。记者为履行舆论监督、顺利完成采访以及为保护自己的人身安全而隐瞒记者身份和采访目的进行暗访，以社会一般评价来看，也是可以理解和接受的。虽然本案记者在暗访中涉嫌行贿以及非法买卖国家公文，但因为系针对个别问题官员而进行，并非令人深恶痛绝的广泛“撒饵”、“钓鱼执法”，远未达到“违背社会良心”以及“使社会不能接受”的程度，因此，其通过暗访所获证据无需排除。本案一审法院在判决中认定“数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据”，进而排除了记者采访取得的证据即音频、视频和报告单，显然是未区分私人违法取证的“违法严重程度”，即未具体区分本案中记者的暗访取证是否达到了“违背社会良心”、“使社会不能接受”的程度，而仅仅依据记者暗访系私人违法取证即径直排除了其所获证据，这一判决因为违背了私人违法取证的相关证据法理而值得商榷。
四、结语
本案虽然因为一审判决的作出而暂告一段落，但本案引发的相关法律和新闻伦理方面的争议却并未就此终结。一方面，一审法院虽然灵活运用审判策略打了个高明的“擦边球”，即在排除记者暗访所获取之证据的同时，却以“记者采访报道的过程中是否实施了不恰当的行为，并不影响其为本案所作证言的效力”[21]为由采用了记者作为证人提供的证言，间接达到了使用暗访证据的目的，但是，对于本案实质上的焦点问题（即私人违法取证的合法性及其所获证据的证据能力这一证据法理问题），因一审法院的暧昧和回避态度，并未能借机予以厘清。因而，以后发生类似的案件争议仍将存在。另一方面，记者无疑是现代公民社会的“侠客”。历史上和现实中均有诸多堪称代表社会良心的记者为揭露社会的阴暗面，甘冒奇险以犀利的笔触穿透社会的重重黑幕，为社会还原事件的真相。但是，侠者尤忌以武犯禁，在现代法治社会，记者伸张社会正义，不能采用不道德甚至是违法的手段，“诚实的报道不应当从不诚实的行为开始”。2005年中央办公厅印发的《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》就明确规定，记者应“通过合法和正当的途径获取新闻、不得采取非法和不道德的手段进行采访报道”。2009年11月9日通过的《中国新闻工作者职业道德准则》第3条又重申了这一要求：“要通过合法途径和方式获取新闻素材。”暗访本身并不违法，也不是不能采用，但是，一方面，采用暗访应当限于迫不得已的情形；另一方面，在采用违法甚至犯罪的手段进行暗访时，记者应当充分估量到自己行为所可能导致的法律后果：行为可能被定罪，而所获证据也可能被排除。对此，应当慎之又慎。
【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授、博士生导师。
【注释】参见黄秀丽：《记者暗访揭发问题官员被指钓鱼执法引争议》，《南方周末》2010年3月16日。本文以下关于该案案情和学界争议观点的介绍，如非特别注明，均系引自该文，恕不再一一注明。
因为检察机关并未就此提出指控，根据不告不理原则，法院当然可以不在判决书中作出回应。
参见曹晶晶：《副部长卖假地质报告获刑 排除记者暗访所得证据》，《新快报》2010年7月10日。
参见苏庆良：《私人取得之证据在刑事审判上之效力--以证据排除法则为中心》，台湾大学法律学研究所2004年硕士论文，第4页。
在我国司法实践中，纪检部门获取的证据资料，在后续的刑事诉讼程序中要经过转换才能作为证据使用，但并不能就此否定纪检部门在诉前阶段有权调查取证，纪检部门本身的职能就是调查官员的违法违纪事实，这其中当然包括了调查取证权，甚至可以说，纪检部门还拥有一定的强制取证手段，如“双规”、“双指”。
我国中央电视台《新闻调查》栏目对隐性采访制定的采访规范即明确指出：“无论如何，秘密调查都是一种欺骗。”参见徐迅：《暗访与偷拍，记者就在你身边》，中国广播电视出版社2003年版，第267页。
弗雷德·B·英博：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第275页。
参见吴巡龙：《以不诚实方法取得自白之证据能力》，《月旦法学杂志》第89期。
同前注，弗雷德·B·英博书，第275页。
吴巡龙：《私人不法取得证据应否证据排除》，《月旦法学杂志》第108期。
德国《
刑法》第
201条规定，未经对方同意而私自录音，构成窃录罪。参见克罗斯·罗科信：《德国刑事诉讼法对被告人的保护》，王世洲译，http：／／www．criminallawbnu．cn／criminal／Info／showpage asp？pkID=16303，2010年8月25日访问。
余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第260页。
参见曾正一：《侦查法制专题研究》，台湾警察大学出版社2007年版，第194页。
同前注，苏庆良文，第36页。
同前注，徐迅书，第267页。
参见王兆鹏：《证据排除法则的相关问题》，载《搜索扣押与刑事被告
宪法的权利》，元照出版有限公司2003年版，第108～111页。
王兆鹏：《私人违法录音、录影、监察之证据能力》，载《搜索扣押与刑事被告
宪法的权利》，元照出版有限公司2003年版，第113页。
参见林钰雄：《
刑事诉讼法》上册，元照出版有限公司2004年版，第535页。
同前注，吴巡龙文。
当然，德国判例上所谓的“极端违反人性”的方式，不限于强暴、胁迫之方法。同前注，林钰雄书，第535页。
同前注，曹晶晶文。
