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私人违法取证的相关法律问题

  

  2.正当防卫下的私人违法取证。所谓正当防卫下的私人违法取证,是指行为人面对正在发生的不法侵害,出于防卫自己或他人权利之目的而针对对方的犯罪行为进行了取证。例如,在德国,判例上曾认为对诱拐小孩者之勒索电话予以窃听者,系正当防卫,而不认为构成窃录罪(德国《刑法》第201条)。[11]因为,此时不法侵害正在发生,受害人之亲属针对绑匪的勒索电话进行录音取证,属于正当防卫行为。


  

  本来个人法益遭受侵害时,应诉请国家以公权力阻止,但当个人遭受紧急危害,来不及请求公权力救助时,应允许个人对不法侵害者实施反击,以保护自己或他人之合法权利。这是刑法上正当防卫制度的理论基础,这一原理同样适用于刑事诉讼中的私人违法取证。


  

  3.自救行为下的私人违法取证。所谓自救行为下的私人违法取证,是指行为人为避免证据灭失,在来不及向国家公权力机关诉请救济或者已诉请救济但国家公权力机关怠于行使职权的情况下,以对他人的人身自由或财产进行拘束或扣押的方式强行提取证据的行为。例如,甲在经营公司期间,遭乙合同诈骗而损失财物,甲报案后,多次申请冻结乙公司账户、查封乙公司之账册,但侦查机关一直不予理睬,而以工作繁忙为由怠于行使职权。某日,甲发现乙在公司内部正组织人力焚烧账册,试图销毁证据。此时,一方面,毁证行为正有组织地进行,情况紧急,来不及再次诉请公力救济,被害人不自救则无法及时保全证据;另一方面,被害人此前已诉请公权力机关救济但公权力机关怠于行使职权,甲对再次诉请公权力救济已无信心。为保护自己的权利日后不会因为缺乏证据而无法救济,甲组织了本公司多名职员强行冲入乙公司,控制住毁证人员并夺下账册,后交予警方处理。


  

  原则上,私人违法取证的行为,唯有在上述三种情形下方能阻却其违法性,除此之外,其他的私人违法取证行为皆不具备合法性。而从本案的情况来看,显然并非情况紧急而来不及诉请司法机关救济的情形,不符合紧急避险、正当防卫以及自救行为的构成要件,不具有阻却行为违法性的正当事由。


  

  (二)私人违法取证的实体法责任


  

  从法理上讲,私人违法取证行为一旦不具备上述阻却行为违法性的正当事由,则该违法取证之私人即应承担相应的实体法上的责任。按照前述对违法取证行为的分类可知:私人以违反民法规定之方式取证的,应当承担民事责任;私人以违反行政法规之方式取证的,应当承担行政法上的责任;私人以违反刑法规定的方式取证的,则应当承担相应的刑事责任。


  

  对于侦查机关而言,在法律有明确授权的情况下,侦查人员可以违法甚至犯罪的方式取证,例如,在毒品犯罪侦查中,化装为毒贩的侦查人员可以持有、运输、贩卖毒品,而不会被追究相应的刑事责任;而在卧底侦查中,经上级侦查首长或司法官审查同意,卧底侦查员也可参与卧底组织的犯罪行为而不会被迫究刑事责任。但这是因为法律已有明确授权因而可免责。例如,法国《刑事诉讼法》在第16编“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”第706条中规定,经共和国检察官和预审法官的同意并授权,司法警官取得、拥有、运输、寄送或交付毒品给犯罪行为人或贮存、保留毒品的,均不承担任何刑事责任。[12]再如,对于卧底侦查,依据美国联邦调查局之内规,卧底侦查员所进行的侦查行为,必须经过审查委员会严密的监控,此举旨在防止卧底侦查员不当从事犯罪活动。如果是卧底侦查员个人之犯罪,可能会被追诉,而在审查委员会严密监控下所进行的犯罪活动,若不违背法律规范保护目的,则不会被追究刑事责任。[13]


  

  但是,私人违法取证并没有、显然也不可能获得这样的法律授权,否则私人即与侦查机关无异了,而没有这样的授权即无法免责。因此,私人违法取证即便在动机上是为了公益,因为其取证手段涉嫌犯罪,仍然需要承担相应的刑事责任。


  

  其实,令以违法取证之私人承担相应的法律责任,本身是法政策考量的结果:第一,私人取证在公力救济之背景下属法之例外,法律上虽不禁止,但政策上也并不鼓励。国家之所以在政策上.不鼓励私人取证,是因为私人取证泛滥,将冲击以公力救济为导向的法秩序。试想,如果国家对于私人违法取证行为完全不加处罚,那么,人人皆可以违法之手段进行自力救济,例如,被害人家属完全可以不报案而自行对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供,若人人皆作此想,则国家倾力维护之法秩序将荡然无存。第二,与普通公民违法犯罪相比,私人违法取证同样危及法秩序,其行为仍具违法性和可罚性,国家对此没有偏袒(不处罚)的理由。第三,动用刑法处罚违法取证之私人,实为遏制私人违法取证所必需。德国法学者Walter Perron曾经指出,相对于国家机关的搜集调查证据,在德国并未对私人进行的证据搜集活动加以规范,其最主要的原因在于私人并无强制处分权,因此其搜证活动的“界线”主要由普通的法律规定加以划定,特别是刑法中的相关规定,例如侵入他人的住宅,在电话谈论中未得对方同意加以录音,或者对他人施以暴力或恐吓他人以取得自白等,皆可能构成相应的刑事犯罪。[14]这表明在德国,主要是通过让违法取证之私人承担刑事责任的方式来遏制私人违法取证的。



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