虽然刑事诉讼法并未就私人取证的程序作出明确规定，但是，从诉讼法原理上讲，私人取证的程序完全可以类推适用上述规则，即私人以欺骗性方法取证的，只要不“违背社会良心”、不“使社会不能接受”，均可被容忍而不构成违法侦查。可见，私人以欺骗性方法取证的，本身并不一定构成违法侦查，对我国《刑事诉讼法》第43条之规定应当进行限缩解释，即该条所禁止的欺骗性取证，实际上指的是禁止以违背社会良知、以社会不可接受的欺骗性方法取证。
在本案中，被告的辩护律师曾提出，本案记者的暗访行为属于“钓鱼执法”，如果辩护律师的这一观点能够成立，那么，本案无疑应当属于私人违反程序法之规定取证，因为，“钓鱼”或者说“钓鱼执法”，作为一种极端的欺骗性取证手段，显然属于上述以“违背社会良心”、“使社会不能接受”的欺骗性方法取证，一旦坐实该观点，则本案记者的暗访显然就属于私人以违反程序法规定之方式取证。问题是，本案记者的暗访行为属于“钓鱼执法”吗？
笔者认为，本案中记者的暗访行为并非“钓鱼执法”。“钓鱼”或者说“钓鱼执法”，本质上也是一种隐瞒身份和目的的欺骗性取证方式，其最重要的特征就是广泛“撒饵”，即针对不特定人群（尤其是本不具有犯意的无辜公民）进行调查（侦查）。“钓鱼”作为一种调查取证方式，最受人诟病之处即在于：一则，执法机关在调查之初，并没有相对明确的调查对象，而是广泛“撒饵”，即随机性地针对不特定人群进行一般性探查。这种随机性、一般性探查扩大了公权力的打击范围，容易导致滥权。用本案辩护人的话讲，“若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯”；二则，“钓鱼执法”强调广泛“撒饵”，容易引诱本没有违法犯罪决意之人实行违法犯罪，实有制造犯罪之嫌。正因为上述原因，“钓鱼执法”才被认为是一种超越底限、“违背社会良心”、“使社会不能接受”的违法取证行为。但从本案情况来看，记者是在接到群众举报后方才决定进行暗访的，暗访的目标和对象自始即非常明确，就是广州市地质调查院出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事，虽然因为原先拟定的暗访对象不在而临时改变了暗访对象，但该暗访对象并非记者随机性广泛“撒饵”所得，而系经该单位知情人员引荐、据称“能办成此事”之人。因此，在本案中，记者的暗访对象和范围一直是明确的，不存在所谓广泛“撒饵”、“钓鱼执法”的问题。由此，本案记者的暗访行为并不存在违反程序法规定之处，不构成程序违法。
三、记者“暗访”事件相关法律问题之处理
既然本案记者的“暗访”行为应当定位为私人违法取证行为，那么将据此派生出三个方面的法律问题：第一，私人取证的违法性阻却问题；第二，私人违法取证的实体法责任问题；第三，私人违法取证的程序法责任问题，即私人违法取证所获证据的证据能力问题。下面分而述之。
（一）私人取证违法性之阻却
私人违法取证本质上仍属一种违法甚至犯罪行为，因此原则上应不具有合法性。但是，在特定情形下，即私人违法取证行为如果符合紧急避险、正当防卫、自救行为的要件，则可阻却行为的违法性。
1．紧急避险下的私人违法取证。所谓紧急避险下的私人违法取证，是指行为人处于危急情形下，为避免证据灭失之危险而迫不得已，以违法之方式获取证据。例如，某公民无意中在案发现场目睹杀人过程，发现凶手即将携带凶器潜逃国外，于是冒着被凶手发现的危险偷偷进入其房间，将凶器、血衣等证物偷出交予警方。
紧急避险下的私人违法取证，与刑法上的紧急避险近似，其合法化基础在于：第一，法益权衡理论。即认为两种法益相冲突时，选择牺牲较轻微之法益，以保全较高价值之法益，此为法规范所许可。在前述案例中，杀人凶手即将潜逃国外，证据亦将随之而湮灭，危急情形下，行为人非法侵入其住宅并偷走凶器，就是为了保全较高价值之法益（生命权），而牺牲较轻微之法益（住宅安宁权、财产权）。第二，期待不可能理论。即认为避险行为虽侵害到他人之法益，但在情况紧急的情形下，避险者别无其它选择，而无期待可能性。就前述案例而言，虽然行为人取证之方法侵害到他人之法益，但在凶手即将潜逃、证据即将湮灭的紧急情形下，行为人别无其它选择，社会一般评价对该私人能以合法的手段收集证据并无期待可能性。
