那么，本案中记者的暗访是否构成官方指派或委托取证呢？在本案庭审中，暗访记者作为证人出庭时，曾在法庭上提出其暗访是受广东省纪委委托进行的，当时广东省纪委为调查机关作风，与电视台合作暗访一些机关单位，并将不良作风曝光。正因为如此，当时他们才印了广东东方电力有限公司领导的名片，并依托此假身份对“问题官员”实施暗访。这就带来一个问题，即本案中记者的暗访是否构成官方指派或委托取证？应当承认，根据我国现有国情，纪委虽然并非法定调查取证之主体，但事实上有权调查取证，[5]至少可以归属于因履行公务而有调查取证行为的公务机构。那么，本案中记者受省纪委委托进行暗访并取证，是否可以归入受官方指派或委托取证的范畴？笔者认为，官方指派或委托普通公民取证，该指派或委托事项必须相对明确，即获取证据并用于行政执法或刑事诉讼，例如，在上海“钓鱼执法”事件中，充当“诱饵”的公民在接受执法机构指派或委托进行“钓鱼”时，即已被明确告知，他们的“任务”就是获取证据并用于行政执法，该指派或委托事项是非常明确的，因此，我们才能将充当“诱饵”的公民之“钓鱼”行为，视为行政执法机构取证行为的延伸。而在本案中，省纪委的委托事项是由电视台记者对机关的不良作风进行曝光，而不是对有关官员的刑事犯罪行为进行调查取证（纪委本身没有对刑事犯罪行为的调查取证权，也无权进行这样的委托）。按照省纪委的委托事项，暗访记者与“问题官员”谈好“价格”后，即应“刹车”，而不应该超越委托事项之范围，真正与“问题官员”发生钱物交易，因为后者明显已经属于针对该问题官员的刑事犯罪行为进行调查取证，不在纪委委托事项范围之内了。可见，本案记者对“问题官员”的刑事犯罪行为进行暗访取证，已经超越省纪委委托之事项范围，而不宜认定为是受官方指派或委托取证，应当归属于私人取证的范畴。
被告人的辩护律师曾经在法庭上提出，如果认可本案记者通过暗访所获证据的证据能力，将会陷入一个悖论，即检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。如果本案将罗锦华就滥用职权而入罪，意味着新闻机构和记者充当了司法调查和警察调查的替代工具。也就是说，很可能出现这样一种情形：司法机关、警察通过邀请新闻机构和记者进行隐性采访而轻易获得证据，从而规避了《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取得证据的法律规定。若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯。本案中记者的暗访行为究竟是否构成“钓鱼执法”容后详议，单就辩护人所提司法机关、警察可能为规避《刑事诉讼法》第43条而故意利用记者进行非法取证的观点而言，实际并不成立，因为如果司法机关、警察为规避《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取证的法律规定，而通过“邀请”（即指派或委托）新闻机构和记者进行隐性采访并取证，那么，将构成私人受官方指派或委托而取证，性质上应属于侦查机关取证行为之延伸，而非私人取证。私人受司法机关、警察指派或委托而取证，在效力上视同为侦查机关自行取证，如果构成违法取证，将直接适用《刑事诉讼法》第43条对其所获证据（言词证据）予以排除。因此，辩护人担心的政策性后果并不会发生，这里并没有漏洞可以“钻”，诉讼法和证据法理的解释、运用足以杜绝类似问题的发生。
（二）记者暗访应属违法取证
私人既可能以合乎法律规定之方式取证，也可能以违背法律规定之方式取证，即私人取证可分为私人合法取证与私人违法取证。私人合法取证，不产生所谓取证合法性问题，其所获证据当然地具有证据能力；而私人违法取证则可能因为取证手段的违法性而影响到所获证据的证据能力。从实践中的情况来看，私人违法取证，存在以下几种情形。
第一，私人以违反民法规定之方式取证。例如，某国有公司职员某甲怀疑其上司涉嫌贪污公司公款，一直试图寻找证据。一日，某甲趁其上司开会之机，砸碎其上司私车之车窗，从车内拿走其公文包，果然发现账册等证物，遂交予检察机关。在该案中，某甲为获取证据而砸碎他人私车之车窗，已构成民事侵权（财产权）。
