由于之前发生的上海“钓鱼执法”事件的阴影尚未完全消除，仍保留在公众记忆之中，该案的发生再一次将欺骗性取证与公民人权保障的冲突问题推到了舆论的前台。但实际上，本案案情虽也涉及欺骗性取证的合法性问题，但与“钓鱼执法”事件并不雷同，而主要涉及刑事诉讼法上另一个重大的理论问题，即私人取证的合法性及其所获证据的证据能力问题。2010年7月9日，广州市番禺区人民法院就此案作出一审判决，判决罗锦华犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，犯受贿罪判处有期徒刑四个月，决定执行有期徒刑一年两个月。在一审判决书中，法院虽然回避了暗访记者是否构成违法甚或犯罪的问题，[2]但却直称“数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据”，实际上直接排除了记者采访取得的证据即音频、视频和《报告单》。[3]在这里，法院显然是采纳了辩护方的观点，认为记者暗访所获取之证据并无证据能力理应排除。对于法院的这一观点，笔者难以苟同，因为法院完全未厘清私人违法取证的相关证据的法理问题，包括：第一，记者暗访取证在证据法上究竟该如何定性？第二，记者暗访取证如果涉嫌违法甚至犯罪，在刑法上该如何评价？第三，记者暗访取证如果涉嫌违法甚至犯罪，其所获证据是否具有证据能力、是否应当排除？笔者不揣冒昧，试图就此略陈管见，以就教于方家。
二、记者“暗访”事件的法律定位：私人违法取证
（一）记者暗访应属私人取证
刑事诉讼法上的所谓私人取证，指的是普通公民自行收集和提取案件证据，而未有官方身份者参与其事。根据这一概念，所谓私人取证排除了以下情形。
1．具官方身份者依职权而取证。所谓具官方身份者，是指依法具有调查取证权的机关或个人，除刑事诉讼法上具有调查取证权的机关及个人、行政执法机构及个人外，尚包括因履行公务而有调查取证行为的一般公务员。在美国，依照实务中判例之见解，虽然一般公务员不是刑事侦查人员，但只要于公务上有收集证据之行为，于学说与实务之见解均会被认为与执行公权力之公务员地位相当，因此仍受《联邦宪法》第四增修条款规范。例如，学校行政人员对涉嫌犯罪或违反校规之学生进行搜查、观护人对涉嫌持有违禁物之假释人为无令状搜查等。[4]但须注意的是，上述机关及个人虽具官方身份仍必须依职权取证，如果上述机关及个人非依职权取证，则仍属私人取证。例如，某公安机关之侦查员，在饭店就餐时与人发生口角，进而引发扭打并被对方打伤，该侦查员报案后，向报案机关提交被扯烂的衣物以及伤情鉴定作为证据，该案中侦查员虽具官方身份，但并未依职权取证，因此，其自行收集证据之行为仍属私人取证。
2．受官方指派或委托而取证。在刑事诉讼中，普通公民可能接受侦查机关之指派或受委托而辅助或配合侦查机关调查取证。例如，在诱惑侦查中，普通公民可能接受侦查机关的指派而充当犯罪“诱饵”，或者在毒品犯罪中，侦查机关利用“线民”设套，抓捕与之进行交易的毒品贩子，等等。在这种情况下，辅助或配合侦查机关取证的普通公民，因系受官方之指派或委托而从事取证活动，性质上应属侦查机关取证行为之延伸，实为侦查机关取证之工具，而非私人取证。
3．辩护人、诉讼代理人依法取证。私人取证，属刑事诉讼法上未明之领域，私人取证亦非诉讼法律行为，其所获证据之法律效力尚不确定。而辩护人与诉讼代理人依照《刑事诉讼法》及《律师法》之规定，本享有调查取证权，其依法所进行的调查取证活动，属于诉讼法律行为，当然产生相应的诉讼法上之效力，与私人取证有本质上的不同。
问题是，在前述广州记者“暗访”事件中，记者通过暗访获取问题官员的犯罪证据，是否属于私人取证的范畴？笔者认为，记者虽然属于特定职业人员，并非普通公民，但是，记者既非刑事诉讼法上具有调查取证权之主体，又非行政执法机构之执法人员，亦非因履行公务而有调查取证行为的一般公务员，符合“私人取证”中“私人”之概念范畴；此外，记者作为新闻从业人员，虽具有舆论监督之职责，但依照舆论监督职责所派生出来的权利，限于采访权和报道权，其中的采访权虽可调查事实甚至取证，但该调查取证与拥有法定调查取证权之机构及个人依职权进行的调查取证，在性质上完全不同，简而言之，拥有法定调查取证权的机构例如公安机关，可以要求对方提交证据，如若不然可以强制（如搜查、扣押）提取，而记者虽可调查事实，但却无权要求对方提交证据，更不可能强制提取。盖因为国家公权力机关之调查取证，系依职权而为，属国家强制权；而记者之调查取证，非属国家强制权，不具强制性。实际上，记者在暗访中调查取证，与普通公民通过民间渠道“打探”事实、收集证据，在法律效果上并没有任何差异。因此，记者暗访取证的行为仍然属于私人取证的范畴。
