私人违法取证的相关法律问题
——以记者“暗访”事件为例
万毅
【摘要】记者以违法犯罪的方式“暗访”取证，其行为应当定位为私人违法取证行为。私人违法取证行为本质上仍属一种违法甚至犯罪行为，除非具备紧急避险、正当防卫、自救行为的要件方能阻却其违法性，否则，取证人应当承担相应的法律责任。但是，私人违法取证所获之证据，原则上不能因为其手段违法即径直予以排除，而是要考察其违法手段是否极端违背人性或者违背社会良心，达到使社会不能接受的程度，如是，则应对其所获证据予以排除。
【关键词】暗访；私人违法取证；钓鱼执法；刑事责任；证据能力
【全文】
一、记者“暗访”事件的由来及问题的导出
所谓“暗访”，又称“隐性采访”，本为新闻学上之术语，指的是记者隐瞒自己的真实身份或采访意图而进行采访。然而，近日来这一新闻学术语却因为广州几名记者对“问题官员”展开暗访的事件而迅速成为社会舆论关注的焦点。事件起因是2009年7月10日的下午，广东电视台两名记者根据群众举报，对广州市地质调查院预警室主任刘永全出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事进行暗访。但暗访时，记者并没有找到暗访对象刘永全，而是经该院预警室副主任黄健民介绍，找到“能办此事”的该院质量审核部副部长罗锦华。记者假借某公司的名义向罗锦华提出购买报告单。经讨价还价，罗锦华同意以2.5万元的价格出售一份报告单。7月13日下午，罗锦华与黄健民随记者去番禺大石一正常山坡处。通过随意调查山体情况，罗、黄二人当即出具一份编造灾情、夸大险情的报告单，并现场收取记者给予的2.5万元。罗锦华将其中的2500元分给黄健民，其余22500元占为已有。7月20日晚上，广东电视台报道了罗锦华和黄健民出售报告单一事。随后，广州市人民检察院反贪局介入调查，并取走了记者暗访的资料，包括视频和报告单。2010年1月，广州市番禺区人民检察院对涉嫌受贿的被告人罗锦华提起公诉，指控被告人受贿和滥用职权。
整个事件的戏剧性环节出现在一审庭审阶段。在法庭调查时，被告人的辩护律师突然向法庭提出记者暗访所得的资料不能成为证据，理由是记者没有调查取证的权力，记者的暗访行为是“钓鱼执法”，“记者越俎代庖，通过提供诱饵，故意设置圈套、陷阱，‘钓鱼执法’假戏真做，僭越了特定公权力机关的刑事侦查权”，“记者采用‘钓鱼执法’方式，提供诱饵即赃款对罗锦华进行犯意引诱，一步步将他引向不法的深渊，人为地制造了新闻事件。这样的证据不能用。”同时，辩护人还进一步指出：“记者获取信息和普通公民一样，并不具备特权。本案如果置换成普通公民，就会犯下行贿罪和非法买卖国家机关公文罪。为何记者这样做就不是犯罪？”以这种手段获取的证据如果不排除，就会陷入一个悖论：检察院都无法行使的诱惑侦查，却可以交由记者行使。如果本案将罗锦华就滥用职权而入罪，意味着新闻机构和记者充当了司法调查和警察调查的替代工具。也就是说，很可能出现这样一种情形：司法机关、警察通过邀请新闻机构和记者进行隐性采访而轻易获得证据，从而规避了《刑事诉讼法》第43条关于侦查机关不得非法取得证据的法律规定。若如此，对每一个公民的权利都有可能造成侵犯。[1]
辩护人的上述观点一经提出，即迅速成为法学界、新闻界的焦点话题，赞成者与反对者皆众，一时之间各方观点纷呈、聚讼纷纭。
赞成辩护意见的观点认为，该案中记者的暗访行为已经违法甚至涉嫌犯罪，因为“法律并没有赋予记者为了揭露真相而实施违法犯罪的特权”，揭露犯罪的目的是为了制止犯罪，不能以制造犯罪的方式来制止犯罪。如果公权力机关这么做，性质就会特别严重，这是“钓鱼执法”令人深恶痛绝的原因，也是“诱惑侦查”在使用范围、程序上控制得非常严的原因。该观点认为，“在本案中，记者肯定是有错的，至少是违反了职业伦理道德，因为他说谎。如果谈好价格后刹车，错会小一点。”
反对观点则认为，该案中记者的暗访行为并不违法，也不构成“钓鱼执法”，“区别在于动机，记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。即使是普通公民，采取这种方式获得对方犯罪的证据，进而举报也是允许的。”况且，按照“两高”司法解释，排除的非法证据仅限于“人证”，即采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等不正当手段获取的被告人供述、证人证言等。本案中，视频资料、地质灾害报告单都是物证，不属于证据排除范围。所以，该观点认为即便检察官使用暗访信息作为证据来采用也是合法的。
