经过30年改革开放的发展,我国社会取得了巨大的进步。但不容否认的是,我国现阶段仍处于社会转型期,由于种种因素所决定和影响,我国目前的新型犯罪不断出现且危害严重,并呈现出愈演愈烈的趋势,加大对这类犯罪的惩治与防范,事关我国经济和社会各方面可持续发展的大局。因此,刑法修正的根据乃是立足于我国的现实国情,晕在刑事法治领域对我国经济和社会发展的维护与促进,是对危害、阻碍社会进步的新型犯罪行为的法律遏制与回应。这一修正根据是应当予以充分肯定的,它反映了社会发展进步的诉求,也代表了广大人民群众的愿望。而回应与遏制新型犯罪,必然要求以刑法修正案的方式合理配置犯罪要素与刑罚要素,以合理、有效地组织对这类犯罪的反应。那么,我们在刑法修正中应如何合理配置犯罪要素和刑罚要素呢?
正如一台庞大的机器需要更多的燃料一样,犯罪要素与刑罚要素的合理配置也可能具有多种方式和途径。鉴于前面已经论述了犯罪模式的科学选择,因此这里只述及刑罚要素的配置走向问题。首先要说明的是,在犯罪要素与刑罚要素的分配中,并不能如玩魔术那样地完成,而是由采取行动的立法者来完成。笔者认为,在立法上重视“以刑定罪”之定律、“非刑罚化”趋势,应是实现刑罚要素合理配置的重要选择。第一,须重视“以刑定罪”之定律。在罪刑关系的认识中,由罪到刑是一种认识路径,由刑到罪则是认识路径的另一方面,长久以来的那种以危害量定罪的划分确实过于“粗糙”了。为此,冯亚东教授曾撰文指出,犯罪的多样化似应带来刑罚的多样化,但这种“以罪定刑”的思路并未从根源上揭示罪刑关系,故无法解决中国现实问题。深层次分析犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪”规律,该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面,刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。[10]因此,凡是出现法定刑设置严厉而犯罪较轻的情况,应基于刑罚分配划分犯罪圈的大小。当然,基于犯罪危害性划分犯罪圈应该是正规的,而基于刑罚设置划定犯罪圈仅仅是作为纠正不足和将犯罪圈划分重新置于更合理基础之上的一种补充。第二,重视“刑罚轻缓化”趋势。近几十年来,随着犯罪数量的急剧上升,监狱行刑压力随之扩大,刑罚轻缓化思潮随之形成。刑罚轻缓化的基本主张是用非刑事制裁措施替代刑罚,或用较轻的刑罚替代较重的刑罚,它的出现,改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念,转而注重刑法的犯罪预防效果。在现代刑法思想和刑事政策影响下,刑罚轻缓化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题。可以肯定的是,犯罪的危害的确是刑罚确立的前提和基本条件。但是,该条件只是行为刑罚确立的必要条件而非充分条件--在犯罪危害基础上,该犯罪应如何设置刑罚还受诸多因素的制约。在影响刑罚设置的多方面因素中,最具本质意义的是犯罪预防的效果。从实证的角度分析,犯罪预防的实现是多路径的,刑罚只是其中的路径之一,非刑罚措施也是有效的路径,而且在刑罚路径中,轻刑有时会比重刑收到更好的犯罪预防效果;既然犯罪预防的效果并不必然借助于刑罚,那么,把以财产方式能够有效承担的法律责任统统划归到行政或民事责任范畴之中,自然是刑法修正的题中应有之义。
(三)立法理念与立法技术的同步提升
立法理念是在利益冲突中形成的,并处在不断变化中,其并非是一个可以传递下去的物件。在立法的层面上,理念可以被看作是一个路标,它可以指导立法技术的选择,以便达到立法的科学性和客观性。这是因为,立法理念不仅决定着立法的方向、立法的定位,而且还可以换算为客观的、可视的立法技术,因此立法技术总是具有象征性意义。由此,刑法修正就应是立法理念与立法技术境况的集合。
’缺乏立法理念的立法技术可以比作是一个契子,一旦它们在门缝中插上一脚,立法者就会得寸进尺。契子的比喻告诉我们,一个看起来很小的开端,往往会造成巨大的后果。然而,问题却并不是给定的,并不是犯罪问题等待在那里,让那些聪明的立法者过来对它们加以正确的界定。诚如哈耶克所指出,“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具--它是人类为了实现某种善所需要的工具,但是人类却还没有学会控制它,并确使它不产生大恶”。[11]在此,哈氏的警告表明了有关立法技术范畴的另外一个重要之点--缺乏立法理念,或受错误的立法理念影响的立法技术,往往是立法资源的一种浪费,人类必须要用科学的立法理念来引导立法技术的提升。
改革开放以来,在我们的一切工作包括立法工作中,有两个口号或指导思想是贯穿一切的,这就是:一是以经济建设为中心;二是稳定压倒一切。体现在立法中则是“维护社会治安和稳定的立法优先”。[12]这正是我国立法整体质量欠缺的原因所在。维护社会治安和稳定固然重要,但人权保障也不能忽视。尤其是在刑事法治化的过程中,我们更要重视保障人权的重要性。这就要求以和谐理念来指导刑事立法,就要求在刑法修正中强化人权保护,就要求将刑罚的重心从犯罪发生之后的打击转向犯罪发生之前的预防,从而达到减少社会冲突、促进社会和谐稳定的目的。而要实现这一目标任务,罪刑规范的完善就是不可避免的。三角刑法修正案理论告诉我们,刑法目的既可以通过对犯罪模式的修正实现,也可以通过对刑罚结构、量刑制度的修正而获得。尤其是在刑法存在适用危机之时,三者都可以承担起解决危机的重任,且互为补充。这就是我们在树立和谐刑事立法理念过程中应有的立法技术选择。
三角刑法修正案各个角色的配置及它们之间的互动关系是理解刑法修正案技术提升的关键。一般来说,在“严密法网”不能满足实现这一任务的要求时,如要满足社会关系调整的需要,我们就需要一种全新的罪刑规范。然而,过分提升单一内容的刑法修正案都会对其他修正案部分产生影响,因为中国在社会转型过程中,法律制度转型也伴随着刑法修正模式转型,如果刑法修正案不能发展出新的技术规则去满足社会关系调整的需要,就会造成犯罪愈演愈烈、刑罚无效和量刑失衡的问题,从而影响社会的和谐。正如前文指出的,完整的刑法修正案导源于刑法,应包容犯罪、刑罚与量刑三个组成部分。它们都是刑法修正的基本内容,而且在每一部分的修正中,都有多向度修正的可能。三角刑法修正案中的犯罪、刑罚与量刑三种不同部分及它们之间的互动,不仅仅表示了刑法修正案的基本结构,而且支持了刑法修正案本身,使刑法修正的技术得以全面升级。这是因为,这三者作为刑法修正案的基本结构,任何一方对于其他两方都有所贡献,将三方提供的罪刑规范整合,就形成了一个刑法修正案的整体,或者说它们是刑法修正案的多元组合。笔者确信的是,三者的兼顾及良性运行必然能增促刑法中犯罪预防和人权保障目的的实现,而过于强调犯罪而忽略刑罚和量刑的最终结果必然是对刑法修正案合法性、有效性的破坏。