同诈骗罪一样,要成立本罪,还必须存在以恐吓为手段使得被害人感到畏惧,并基于被害人的意思将财物或财产性利益转移至对方的处分(交付)行为。[17]
因此,被害人到底是在丧失意志自由的情况下,财物被劫取,还是在意志被胁迫但尚未完全丧失意志自由的情况下,交付其财物,就成为区分敲诈勒索罪与抢劫罪的另一个标志。
被害人是丧失意志自由而被劫取财物,还是意志被胁迫而交付财物,如果仅仅根据主观标准是难以判断的,因此在刑法理论上通常采取客观标准,即考察行为人所采取的暴力、胁迫是否达到致使一般人不能反抗或者不敢反抗的程度。因此,区分敲诈勒索罪与抢劫罪的手段行为与取财方式具有相关性,两者可以互相补强。例如,行为人采用严重暴力或者以严重暴力相胁迫,足以抑制被害人的反抗,则可以直接推定是劫取财物,而没有必要对被害人是否丧失意志自由而转移财物进行单独判断。只有在行为人采取较为轻缓的暴力或者暴力胁迫,才有必要对被害人是否基于自己的意思而交付财物加以单独的判断。但即便如此,就敲诈勒索罪的构造而言,敲诈勒索行为一使被害人产生恐惧一交付财物一占有财物,这样一些构成要件的内容还是缺一不可的。
四、“两个当场”的质疑:以个案为例的分析
在区分敲诈勒索罪与抢劫罪的时候,我国刑法学界的通说是“两个当场”,即当场使用暴力、当场取得财物是抢劫罪,而当场使用暴力事后取得财物或者以事后使用暴力相胁迫而当场取得财物的是敲诈勒索罪。质言之,具备两个当场的,是抢劫罪;反之,就是敲诈勒索罪。如前所述,“两个当场”是以敲诈勒索罪的手段行为不包含暴力为前提的,在敲诈勒索罪的手段行为包含暴力的前提下,是否当场使用暴力并非敲诈勒索罪与抢劫罪的根本区分,其区分在于暴力的程度是否达到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗。而且,当场取得财物也不是敲诈勒索罪与抢劫罪的根本区分,关键在于是违反被害人的意思取得财物还是基于被害人的意思交付财物。由此可见,“两个当场”不能按照“两个当场”来简单地区分敲诈勒索罪与抢劫罪。以下,通过何木生案[18]加以说明。
1998年,被告人何木生在一发廊内对其同伙何良清、何元达、何东仁(均在逃)说,其女友兰会娇被兰桂荣(系兰会娇之父)介绍嫁往广东,得去找兰桂荣要钱。次日上午10时许,何木生携带照相机和4副墨镜,何良清携带1把菜刀,与何元达、何东仁一起分乘两辆摩托车来到兰桂荣家。兰不在家,何木生对兰的妻子和女儿拍了照。下午2时许,在返回的路上,何木生将兰桂荣从一辆微型车上拦下,要兰赔偿其4000元,并对兰进行拍照。兰拒绝赔偿后,何良清踢了兰一脚。兰桂荣见状就说:“有什么事到家里去好好说。”到兰桂荣家后,兰说没有钱。何木生说:“不拿钱我不怕,照了你们的相,会有人来杀你们。”接着,何良清又拿出菜刀仍在桌子上,叫兰把手指剁下来,在此情况下,兰桂荣即到外面向他人借了2000元,交给何木生。此款后被4人均分。