应当承认，假如许霆构成盗窃罪这一点是成立的，那么，法院对其判处无期徒刑的刑罚，确实是有法律依据的。根据我国现行刑法第264条之规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物……与此同时，个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。[7]很明显，被告人许霆从ATM机中恶意取款的行为一旦被认定为盗窃，那么，这种盗窃也就属于典型的“盗窃金融机构”了。对于这一点，辩护律师曾提出过异议，两级法院的裁判文书还作出了不厌其详的解释，这种争论其实是没有实质意义的。因为作为“金融机构”的银行，无论是存放在银行金库中的钱款，还是存放在ATM机中的钱款，都属于“金融机构”控制下的经营资金，只要盗窃ATM机的行为是成立的，那么，“盗窃金融机构”的结论当然也是可以得出的。不仅如此，按照最高法院的司法解释，盗窃金融机构人民币3万元以上就属于“数额特别巨大”了，许霆的盗窃行为假如能够成立的话，那么，“盗窃银行ATM机17万余元”的行为，当然属于“盗窃数额特别巨大”。对这一行为，无期徒刑属于法院量刑的最低起刑点，广州中院作出无期徒刑的量刑裁决，完全属于法院正常行使自由裁量权的行为，没有任何明显的不当之处。当然，有人会质疑最高法院1998年发布的这份司法解释对于“数额特别巨大”的标准所作的认定是否妥当的问题，根据目前的物价水平这一标准是否明显偏低，这的确是一个值得讨论的问题。不过，在该项司法解释迄今仍然生效的情况下，法院按照这一标准进行量刑，也是没有任何问题的。
那么，广州中院在第二份判决中对被告人许霆判处5年有期徒刑，这一改判的法律依据是什么呢？正如绝大多数刑法学者所建议的那样，该法院适用了刑法第63条所确立的“酌定减轻处罚”条款。根据这一条款，犯罪人即使不存在法定的减轻处罚情节，但“根据案件的特殊情况”，法院也可以“在法定刑以下判处刑罚”。但这种减轻刑罚的裁决要经过最高法院的核准。根据广州中院的第二份判决书，这种“酌定减轻刑罚”的情节主要有两个：一是“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”；二是“从案发具有一定偶然性来看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。考虑到上述两个情节，法院“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”[8]
那么，法院将上述两个情节作为对许霆减轻处罚的“酌定情节”，是否具有正当性呢？应当看到，相对于“从轻处罚”来说，“减轻处罚”属于在法定刑以下判处刑罚的一种量刑制度，适用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表现、社会危害性较轻的情形。从刑法理论上看，减轻情节可以有“法定减轻情节”和“酌定减轻情节”之分，前者是刑法明文确立的减轻处罚情节，后者则是指虽无刑法明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节。[9]从形式上看，“法定情节”由于为刑法所明确规定，因此法官在适用上的自由裁量权会受到较为严格的控制；而“酌定情节”则由于在刑法上没有明文规定，而属于法院“酌情决定的领域”，这似乎表明法院在适用这种减轻情节上享有较大的自由裁量权。但这其实是一种误会。即便在刑法没有明文规定的情况下，法院要适用减轻刑罚的条款，也必须遵循一些基本的量刑准则。例如，法院在决定哪些情节属于“酌定减轻情节”时，应当与那些“法定减轻情节”保持大体上的平衡，使这些情节与法定减轻情节处于同一层次上。又如，法院根据“酌定减轻情节”选择具体的量刑种类和量刑幅度时，也应当与法定减轻情节的适用保持一致，不应无原则地降格适用刑罚。再如，法院对其所选择的酌定减轻情节以及减轻刑罚的幅度，应当有较为充分的裁判理由，并进行必要的法律推理，从而确保当事人和社会公众对这种“法外开恩”的裁判表示信服。
