（三）废除拘役
对于拘役是否有必要作为独立的刑种规定在我国刑法之中，法学界一直存在“主废论”与“主存论”两种不同的意见。主废论者的主要理由是拘役具有的短期自由刑弊端且在司法实践中适用率低。[17]主存论者虽然也承认拘役存在诸多问题，但认为要废除拘役是不现实、不必要且不应该的。所谓不现实，是指当前我国还存在大量的轻微犯罪，从罪责刑相适应原则出发，拘役是与这些犯罪相适应的处理方法，废除拘役势必使法律对这些犯罪行为无法给予恰当的处罚；所谓不必要，是指可以采取补救措施缩小拘役的负面影响；所谓不应该，是指废除拘役势必在有期徒刑与行政拘留之间形成空当。[18]
从我国刑罚总体应当由严厉走向轻缓的角度看，笔者认为，当前将拘役予以废除是合理的。这是因为：一方面废除拘役是世界刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，并且也符合我国当前的刑事政策。从严厉走向轻缓是世界刑罚发展的总体趋势。当今西方国家在“轻轻重重”的刑事政策下，更加强调对社会危害性不大的轻微犯罪适用更加宽松的处遇，其中，最突出的一点就是强调对轻微犯罪的非监禁化。其具体表现是，严格限制监禁刑特别是短期自由刑的适用，扩大罚金刑、社区服务等不剥夺自由的非监禁刑的适用范围，甚至将监禁刑作为专门适用于严重犯罪和累犯、惯犯的最后手段加以定位。[19]我国目前适用的宽严相济的刑事政策同样强调对轻微犯罪的非监禁化。中共中央政法委员会书记周永康同志指出，对轻微刑事犯罪不要动辄就收监关押，而是要通过建立、完善分散的社会监督、管理、教育、矫正机制，真正在社会上、家庭中把他们管教好。这个重大的转变，既可以降低国家教育改造罪犯、劳教人员的司法行政成本，又能够更好地教育感化他们，促进家庭和社区和谐。[20]因此，当前在我国废除拘役这种短期监禁刑可以说是既顺应世界的发展潮流，又符合我国的刑事政策导向。另一方面，在我国废除拘役也具有现实合理性：（1）我、国刑法中的拘役近乎处于虚置状态。根据最高人民法院统计，2006年我国被判处拘役的罪犯占全部被判刑人员的7.38％。[21]另据有的学者估计，3个月以下的拘役的适用率可能趋近于零。[22]而在我国刑法中规定适用拘役的罪名却占全部罪名的86.2％。这种适用率与配置率的巨大反差，已经基本上否定了其存在的现实合理性。（2）我国轻罪的现状决定了适用拘役并不一定符合罪责刑相适应的原则。随着我国市场经济的不断发展，轻微犯罪大量发生在经济、财产领域，对轻微的经济、财产类犯罪广泛适用短期剥夺自由的拘役不符合轻微犯罪的非监禁化趋势。（3）与其严格限制适用拘役不如彻底废除拘役。针对拘役作为短期自由刑所存在的巨大弊端，即使对拘役持保留论者也主张应当通过充分发挥罚金刑、管制刑等刑种的替代作用以及通过发挥缓刑的作用来加以严格限制。[23]我国拘役的适用率本来就很低，与其再严格限制其适用还不如彻底地将其废除。（4）废除拘役不会在有期徒刑与行政拘留之间形成空当。行政拘留并不是刑罚方法，其与刑罚之间的衔接，也并不是只有通过拘役才能实现，管制刑、罚金刑等同样可与行政拘留衔接成轻重不同的处罚链条。因此，废除拘役是非常必要的。
（四）管制刑刑种的调整
管制刑是我国刑法设置的唯一的限制自由刑。适用管制刑既能够有效避免监禁刑的各种弊端，又能体现刑罚的人道主义，因此具有多方面的积极意义。但是，在司法实践中，管制刑的积极作用并未得到有效发挥，具体表现是管制刑的规定虽然广泛（约占罪名总数的1／4），但适用率却极低。究其原因主要是我国刑法对管制刑的具体规定出了问题，这主要表现在以下两个方面：（1）刑法对管制刑的具体规定明显存在惩罚性不足的问题。从1997年《刑法》第39条关于被判处管制的罪犯应当遵守的具体规定看，第1项规定的“遵守法律、行政法规”本身就是每个公民应尽的义务；第2项规定“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，而这些权利的行使对于普通公民来说也不是任意的，行使这些权利不仅要以不损害国家、集体和他人利益为限，而且大多需要经过批准；第3-5项则更是形式化的规定。[24]因此，这些规定并没有体现出管制作为一种刑罚方法所应当具有的惩罚性。（2）对于被判处管制的人在管制期间不遵守相关法律规定的情形缺乏相应的法律救济手段。由于1997年《刑法》未对被判处管制的人在管制期间不遵守相关法律规定的情形应当如何处理作出明确的规定，因此，即使被判处管制的人严重违反管制期间应当遵守的规定的，也只能是不了了之（除非被判处管制的人实施了其他犯罪行为，才能给予相应的制裁）。上述立法缺陷最终导致管制成为审判机关不愿采用的刑罚手段，对于既可判处监禁刑又可判处管制刑的犯罪，一般都判处监禁刑，甚至对明显不必要判处监禁刑的犯罪也判处监禁刑。由此可见，要充分发挥管制刑在矫正罪犯和降低我国刑罚严厉性方面的积极作用，必须完善管制刑的立法。
《草案》的起草者同样已经注意到管制刑存在的问题。《草案》第2条专门就管制刑的完善问题作出了规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”该条同时规定：“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。”应该说，这些规定是合理的，但规定得还不够充分。笔者认为，对管制刑立法的完善可采取如下措施：（1）继续增加管制刑的惩罚性内容。例如，对被判处管制刑的罪犯，可要求其在合理的时间进行社区服务或参加公益性的活动或劳动。这种惩罚性内容的增加既有利于对罪犯进行社区矫正，又具有广泛的社会意义。例如，通过在社区内展现管制刑的惩罚性，可以消除在公众中产生的有罪不罚的负面影响；通过罪犯在公益性活动或劳动方面的积极表现，可以促使其获得公众的好感，从而有利于社区和谐关系的恢复，等等。（2）增加对管制刑的法律救济手段。在我国当前对非监禁刑大力推行社区矫正的总体趋势下，对管制刑的法律救济应重点谋求在社区矫正的范围内加以解决。具体而言，对于违反管制规定的罪犯，社区矫正部门可对其进行警告并责令其改正，对仍然不予改正的，矫正部门可以强制性地将其送交本地具有隔离性的矫正设施中进行一定时期的封闭式教育改造；对于严重违反管制规定的罪犯也可以直接决定对其进行封闭式教育改造。这一救济手段既能够有效地强化管制刑的威慑力，又在很大程度上避免了在其他监禁条件下不同类型的罪犯之间交叉感染的弊端。
