尽管对有关基本制度的架构存在上述诸多不同的见解，但是，这并未妨碍《二次征求意见稿》在公布后15天便结束了征求意见，之后仅用了19天便获得通过，并于2天后作为行政法规正式公布施行。于是，《二次征求意见稿》关于“司法强拆”的规定成为《征收与补偿条例》第28条内容。在《行政强制法（草案）》四审稿的审议中，《征收与补偿条例》制定过程中未竟的有关权力配置论成为了争议的焦点和难点，对这个问题的争议未能取得基本一致的共识，也就难免构成了行政强制立法迟迟难以推进的重要影响因素之一。
二、行政权的设定、配置与司法审查的应对
（一）制定《征收与补偿条例》的权力正统性
《征收与补偿条例》的立法目的在于“规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”。这里的“规范”意味着诸多机制和制度的设置，意味着较为完备的程序规制的支撑，也意味着各种行政权力的合理设定和配置，还意味着相关制约均衡权力的存在并正常地发挥其作用。简言之，该条例针对征收与补偿活动的整个过程，设定了形态各异的诸多行政权力，并预定了相关制度架构的配套跟进。
在讨论该条例设定行政权力的问题之前，首先需要确认的是，国务院是基于全国人大常委会的授权决定而取得该条例制定权的，温家宝总理以国务院令第590号公布该条例，亦符合《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《行政法规制定程序条例》的规定。[10]于是可以说，该条例的制定本身具有充分的合法性，其公布亦是依法进行的，在权威性和正统性方面皆不存在问题，作为规范国有土地上房屋征收与补偿活动的行政法规，在该领域的行政诉讼案件中，该条例应当成为法院进行审判的依据。[11]这是后述行政权设定和配置合法存在的基础支撑。
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第89条第1项规定，国务院享有“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”的职权。《宪法》第10条第3款和第13条第3款分别规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿，对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第42条则规定了“依照法律规定的权限和程序”的公益征收要件。上述规定描绘出征收征用领域“依法律行政”的理想蓝图，也为全国人大及其常委会设定了明确的立法义务。然而，制定法律并非一朝一夕的事情，更何况是关于“征收或者征用”之类典型的侵益性行政活动的法律，更需要相当长时期的准备和酝酿，需要满足人力、物力、财力、专业知识、实务经验乃至时间等方面的要求，这些都是目前全国人大及其常委会所不完全具备的。对于现实中的征收征用规范问题，只能采取从部分到整体、从个别到一般的顺序渐进模式，乃至以授权立法的形式逐步加以完备。于是，2007年8月30日，十届全国人大常委会第29次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国城市房地产管理法＞的决定》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定“具体办法”（行政法规）。这样，通过授权的形式，将本属于全国人大及其常委会的法律制定权（义务）转换成了国务院制定征收补偿行政法规的权力。[12]
