实质解释论与形式解释论在构成要件的解释（或构成要件符合性的判断）方面的争议，是具有重要意义的。不过，其中也不乏误会或者误解。

　　（一）形式判断与实质判断

　　日本刑法学者的通常说法是，构成要件符合性是形式判断、类型判断，而违法性是实质判断、个别判断。[42]我国学者陈兴良教授指出：“罪刑法定原则首先考虑一个行为在刑法有没有规定，首先是看其犯罪构成要件。而在‘三阶层’理论中，一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件，这其实是一种形式判断，当一个行为具有构成要件该当性，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个行为不具有构成要件该当性就不会再进行到违法性阶段。因此，‘三阶层’理论对犯罪论逻辑的安排本身就是使得形式判断先于实质判断的，不可能作出逆向的判断，这是由‘三阶层’理论特有的理论结构所造成的。”[43]

　　在三阶层体系的语境下，倘若仅仅从构成要件与违法性的关系，将构成要件符合性的判断称为形式判断、类型判断，将违法性的判断称为实质判断、个别判断，并在此意义上说形式判断优于实质判断，也无可非议。但是，我们不能据此误认为，构成要件符合性的判断只是一种形式判断。换言之，虽然日本学者强调从形式到实质地判断犯罪，但这并不意味着构成要件符合性的判断就是形式判断。

　　首先，日本刑法理论的通说认为构成要件是违法类型，既然如此，至少在没有正当化事由的情况下，构成要件就是违法性的存在根据，符合构成要件的行为就是违法行为。即使认为构成要件是违法有责类型，也能得出这一结论。例如，大谷实教授指出：“由于构成要件是违法且有责的行为类型，所以，符合构成要件的行为，原则上就具备违法性与责任。因此，首先，在违法性的场面，只要是符合构成要件的行为，就应以是否存在违法阻却事由这种消极的方法来确定违法性。其次，在责任的场面，只要是符合构成要件的行为，就应以是否存在责任阻却事由这种消极的方法来确定责任。”[44]既然违法性阶层的判断只是消极判断，就意味着构成要件必须为违法性提供积极根据。所以，在解释构成要件时，当然必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。因为刑法并非处罚任何违法行为，而是仅处罚符合构成要件的违法行为。

　　其次，倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。正因为如此，日本学者们无一例外地对构成要件符合性进行实质判断。例如，日本刑法第100条规定：“以使依照法令被拘禁的人脱逃为目的，提供器具或者实施其他使其容易脱逃的行为的，处三年以下惩役。”据此，脱逃的帮助行为无疑构成援助脱逃罪。问题是教唆脱逃的行为是否构成援助脱逃罪？从文言上看，教唆脱逃是否属于“使其容易脱逃的行为”尚存在疑问，但不能仅从文言上形式化地得出否定结论。反对实质解释论的山中敬一教授明确表示“包含教唆脱逃的情形”[45]。再如，关于损坏器物罪中的损坏的含义，大谷实教授认为：“本罪的行为是损坏，……所谓损坏，就是变更用一定材料作成的器物自身的形象或者使其灭失，也包括使人在事实或感情上不能按照该物的本来用途使用的情况在内，即使该物丧失其本来用途。如在他人的餐具里撒尿，或出于妨害利用的目的而将物隐匿，如将牌子摘下扔到空地上的行为，在违反《公共选举法》的布告上贴纸条的行为，都是损坏。”[46]山中敬一教授对毁坏的解释与大谷实教授的解释完全相同。[47]不难看出，大谷实等教授并未对损坏进行形式解释。又如，日本刑法第104条规定：“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”采取行为构成要件论的曾根威彦教授解释道：“隐灭，不限于物理的灭失，而是指妨碍证据的显出（如隐匿证人）以及使其价值灭失、减少的一切行为。”[48]大谷实教授也得出了相同结论。[49]可以肯定，大谷实等教授将隐匿证人解释为隐灭证据是一种实质解释。[50]

　　在我国，反对实质解释论的学者也并非没有在构成要件阶段进行实质判断。例如，陈兴良教授认为，组织男性进行同性性交易行为成立组织卖淫罪（笔者也赞成这一结论）。其理由是：“以卖淫而言，其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易。但在特殊情况下，将同性之间的性交易包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。”[51]显然，陈兴良教授在对卖淫作实质解释，这种实质解释不是在违法性阶层作出的，而是在构成要件符合性阶层作出的。[52]

　　再次，构成要件中有许多规范的要素。“规范的构成要件要素的判断，是一种价值判断”[53]，而不可能只是一种形式判断。

　　最后，倘若像大谷实教授、陈兴良教授所主张的那样，对构成要件只能进行形式判断，实质判断应当在违法性阶层进行，那么，就会出现如下问题：在违法性阶层进行实质判断的资料是什么？因为在三阶层体系中，“违法性”标题下研究的是违法阻却事由，[54]违法性判断只是消极判断，不存在专门的违法要素（违法要素都被纳入到构成要件中）。既然没有判断资料，就不可能进行违法性判断，实质判断就成为一句空话，结局必然导致将不具有可罚性的行为作为犯罪处理。另一方面，倘若形式解释论者主张在违法性阶层进行实质判断的资料仍然是与构成要件相关的事实，那么，三阶层体系就演变成“形式构成要件—违法性（实质构成要件＋违法阻却事由）—有责性”。但笔者不认为这种体系具有合理性。换言之，与其在违法性阶层对构成要件重新进行实质判断，不如在构成要件阶层进行实质判断（当然以不违反罪刑法定原则为前提）。在三阶层体系中，由于违法性实际上是由行为符合构成要件和缺乏违法阻却事由两个判断所形成，只要缺乏违法阻却事由就具有违法性，所以，符合构成要件的行为必须具有实质的违法性。也因为如此，笔者认为构成要件具有实质内容。

　　既然违法（有责）类型说的三阶层体系决定了对构成要件必须进行实质解释，既然日本学者都在对构成要件进行实质解释，为什么又称构成要件符合性是形式判断，而违法性是实质判断呢？这是因为违法性阶层的判断是更为实质的判断。亦即在违法性阶层承认超法规的违法阻却事由，而在构成要件阶段，不可能存在超法规的构成要件符合性。所以，笔者一直认为，不管是在中国还是在国外，对构成要件的解释必然是在坚持罪刑法定原则下的实质解释（也可谓形式判断与实质判断的统一）。

　　在此依然不能回避何谓形式解释、形式判断的问题。倘若形式解释意味着“只能在可能的语义（及于语义的最大射程，包括语义的核心与边缘）内解释”[55]，那么，对法定的违法阻却事由的判断，对责任的判断，也是形式判断与实质判断的统一，而不只是实质判断。因为不按照刑法条文的规定判断正当防卫与紧急避险，不按照刑法条文的规定判断故意、过失与责任年龄、责任能力，必然导致判断的恣意性，也不一定符合罪刑法定原则。

　　陈兴良教授指出：“就形式判断与实质判断之间的关系而言，先作形式判断，其后是可以再作实质判断的，形式判断不可能取代实质判断，而能够为实质解释提供存在的空间。而先作实质判断，则其后就不可能再作形式判断，形式判断必然被实质判断所取代，实质判断的出罪功能无从发挥。”[56]倘若说这段话所表述的仅仅是构成要件符合性的判断与违法性判断的关系，就适用笔者以上的论述。倘若这段话仅仅就构成要件符合性的判断而言，则多少显得不公道。如上所述，在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那么，当然也可以先实质判断后形式判断。认为实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的。即便在实行类推解释的时代，解释者遇到值得科处刑罚的案件时，也还要寻找最相类似的条文，判断行为是否与某个条文最相类似；在罪刑法定主义时代，没有人会认为，只要行为具有可罚性，就可以直接定罪量刑。因为即使先进行实质判断，也必须将其“归属于某一法条之下”，其中的“归属”当然是指行为符合法条规定的构成要件。

　　解释自己比解释别人更难。在中国，即便强烈反对实质解释论的学者，也在（不自觉地）进行实质解释乃至类推解释。例如，邓子滨博士针对故意毁坏财物罪指出：“刑法上的‘毁坏’，从物理上说，主要是使财物严重变形，丧失其完整性……或者使财物灭失、流失，比如，当着物主的面，将他人储存的饮用水倒在地上；或者使财物外观受损。……不过，当我们用‘变形’、‘丧失其完整性’、‘灭失’、‘流失’、‘外观受损’解释‘毁坏’时，要当心，有些变形不一定是毁坏，比如把熨平的衣服弄皱；有些东西在丧失其完整性或者外观受损时也不构成毁坏，比如货币的污损一般不影响到其使用……。”[57]可是，为什么形式地解释了毁坏之后，又认为“把熨平的衣服弄皱”、使“货币的污损”的行为不构成毁坏呢？答案恐怕只能是，这种行为“一般不影响到其使用”。这正是实质的思考与解释，也说明，形式的解释结论可能使不值得处罚的行为包含在构成要件之内。不仅如此，邓子滨博士还认为：“将他人的戒指从甲板上投人大海，把他人喂养的鸟儿从笼中放掉……两个例子之所以有争议，原因在于戒指和鸟儿还存在于世上，说它们被‘毁坏’了，显然远离了公众对‘毁坏’二字的理解，也大大超出了‘毁坏’二字‘可能的意义’。我宁愿将这种情况解释为盗窃，放鸟只是对盗窃物的处分，不影响先行成立的盗窃罪。”[58]可是，“将他人的戒指从甲板上投入大海”也是使他人财物“流失”，而且影响到被害人使用，但邓子滨博士以“远离了公众对‘毁坏’二字的理解，也大大超出了‘毁坏’二字‘可能的意义”，为由，否认属于毁坏。然而，恐怕公众中没有人把“将他人储存的饮用水倒在地上”说成毁坏，但笔者不知道邓子滨博士为什么将后者称为毁坏。况且，把“将他人的戒指从甲板上投入大海”，“把他人喂养的鸟儿从笼中放掉”这两个行为认定为盗窃罪，恐怕属于类推解释了。因为盗窃在客观上要求转移财物的占有，在主观上要求有非法占有目的，即便后者不一定得到部分学者的认可，但将没有转移占有的行为认定为盗窃罪，恐怕是不会得到赞同的。可是，上述两例的行为并没有转移占有，将他人戒指直接投入大海时或之后，把他人喂养的鸟儿从笼中放掉时或之后，行为人都没有占有戒指与鸟儿。既然如此，上述两种行为就缺乏盗窃罪的构成要件符合性；将其认定为盗窃罪就不免被人们认为是一种类推解释。