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诉讼调解的实证分析与法理思辨

  

  (二)调解过程规范化


  

  为了提高调解效能,各地法院可以说是“八仙过海,各显神通”。调解有自由、灵活的特点,这也是调解解决纠纷的优势所在。以福建省宁德市中级人民法院的调解实践为例,该院在调解实践中总结了22种行之有效的民事诉讼调解技巧,其中有“背靠背法”、“隔离法”、“侧重调解原告法”。[10]很明显,这三种调解方式只有在积极、主动、甩开形式上的中立性的基础上才有可能运用。宁德中院22种调解技巧中,有“以情感人法”、“亲情融化法”、“巧用说情人法”、“舆论影响法”、“代理人外力法”、“互换心理位置法”、“亲友外力法”、“理解信任法”。[11]这八种调解方式的运用中,情感、舆论、外力在纠纷解决过程中部分或者全部地调解替代了法律作为裁判依据的地位。通过种种灵活机动的方式,调解在诉讼实践中体现了它的生命力。《调解规定》的出台,基本目的有两个,一是激励调解,二是规范调解。从目前各地法院逐渐上升的调解结案率看,激励的目的已经基本实现。《诉讼费用交纳办法》的施行更进一步激发了预感败诉的当事人配合调解的动机。本文对向卷调查结果的分析,客观评价了用以激励调解的各类制度与程序设置的实际效果。本文对问卷调查结果的分析,也显示了目前调解过程中的非程序化现象。对当事人调解知情权的保障就是需要注意的问题。庭外调解与“背对背”调解方式结合也可能会产生影响司法公信力的负面影响。这一点,早在革命根据地时期就有反映。当时史料有这样的记载:“……由于发生了这些现象,老百姓误会我们司法人员不解决问题,吃了贿赂,不然,为什么这个门儿进,那个门儿出(指县一科到司法处),伙同是一个人一个地方,仅早晚时间不同,条件马上就变了呢?“你们不打不骂是好,就是把事情给窝住了。”[12]自由的、非规范性的因素不断积累,就会产生规范的必要。诉讼调解不应陷入“自由则乱,规制则死”的怪圈。诉讼调解的规范应综合考虑各地经济、文化情况以及受案情况、当事人构成情况、案件类型等因素,明确诉讼全程调解中各环节的主体与职责,理顺调解程序与审前程序、庭审程序、执行程序的关系。


  

  (三)调解权力明晰化


  

  在轰轰烈烈的调解改革中,有一个问题始终处在模糊状态,那就是调解权究竟是什么性质的权力?有学者认为,调解是法院职权的一个组成部分,也是法院的基本义务,与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样,无须与审判权进行分割。[13]笔者认为,将调解权与审判权混同在一起,存在法理冲突,不利于进一步提高调解效能。


  

  比较调解权与审判权,可以发现二者明显的差异与冲突。第一,调解人来源的开放性与审判权的专属性。提高调解效能要求调解人不局限于法官或合议庭,这显然与审判权的专属性会构成冲突。第二,调解权行使的主动性与审判权的中立性。调解权的行使方式是主动、积极的,必然会与审判权的被动性、中立性构成冲突,损害程序正义,给当事人缺乏程序保障的感受;第三,对调解效益的首要期待与审判权价值取向的公平优先性也构成冲突。目前从和谐的社会秩序出发激励调解,一个最基本的考虑就是既快又多地解决民事争议。审判权行使时,如果产生公平与效益之争,是优先考虑公平的。这两者的冲突不可避免。



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