就调查结果而言,当事人对调解协议履行责任约定制度的规定并没有充分了解,近一半的受调查者不知道这个制度,比例为48.4%;应该对这一有效武器有偏好的律师的反应也并不乐观。在对律师的调查中,占最多数的律师很少这样约定,比例为352%;约33.8%的律师几乎每个调解案件都这样约定;占19.7的律师约定调解协议履行责任的比不约定的多;占11.3%的律师认为约定的和不约定的差不多。根据法官的反馈,目前调解的案件绝大多数是没有调解协议履行责任约定的,占47.6%;反映每个调解案件都这样约定的法官占25.1%;反映约定的比不约定的多的法官占20.3%;小部分法官对调解协议履行责任约定制度持消极态度,认为约定和不约定差不多,比例为7%。
总体上看,调解协议履行责任约定制度的实施状况不很理想,它目前还没有充分发挥出制度潜力。笔者在2007年1月在北京市海淀区法院进行的访谈中也发现这一问题。接受访谈的是民二庭和民四庭的3名法官,民四庭法官认为这个制度很有效,在调解实践中用得较多;民二庭法官对这个制度用得不多,表示会在今后的调解实践中进一步体会该制度的价值。诉讼调解改革的核心问题是调解效力问题,调解效力包括调解行为的效力和调解文书的效力两方面。调解文书又包括调解协议和调解书。调解书的效力在《民事诉讼法》有明确规定。调解行为的效力和调解协议的效力却一直处在“软约束’,甚至无约束的状态。《调解规定》力图改变这种状态,调解协议履行责任约定制度就是这种努力的直接体现。制度能否实现其预期功能,在很大程度上取决于它与相关配套制度的衔接程度。当事人在调解协议上约定不履行协议的民事责任,如果真有一方当事人不履行协议,如何追究他的责任呢?如果另行提起诉讼,是不是一事再诉呢?如果允许另行起诉,是否违背调解应体现的效率价值呢?如果不通过重新起诉的方式,而是通过调解书确认的方式,违约当事人拒签呢?因此,从当事人尤其是律师的角度看,调解协议履行责任约定制度“看起来很美”,一旦对方失信,追究责任却困难重重。对于法官来讲,协议毕竟是暂时状态,没有必要在暂时状态上大伤脑筋,直接出调解书,岂非既保证了调解效力,又省却了中间状态的成本消耗。就海淀法院民二庭而言,调解结束后10分种之内就可以给当事人出调解书,这主要归功于该法院研发的“民事调解书自动生成软件系统”。[4]高科技对诉讼程序的介入,使得过去对程序设计上的一些考虑显得意义不大。如果孤立地看待和适用调解协议履行责任约定制度,该制度很可能缺乏足够的实践价值。
(三)调解担保制度
调解担保制度是与调解协议履行责任约定制度相配套的制度,目的在于确定调解行为的效力。通过担保确定调解行为的效力,促进调解当事人之间的信任,从而提高调解率。
根据调查统计结果,近一半当事人被调查者不知道,在调解案件中可以约定一方提供担保或者由案外人提供担保,占47.8%。占比例40.2%的当事人不知道调解书确定的担保条款的条件成就时,可以申请执行;占比例46.5%的被调查的律师反馈,他们代理的调解案件中约定一方提供担保或者由案外人为当事人提供担保的情形比较少,占比例41.5%的被调查的律师反馈,他们代理的调解案件中调解担保情形几乎没有,只有12%的被调查律师反馈,他们代理的调解案件中调解担保情形很多;被调查法官的反馈,总体上与被调查律师的反馈是一致的,反馈调解担保比较少(46.5%)、几乎没有(34.2%)的占绝对优势,法官所见到的调解担保要比律师多一点(18.2%)。