3．建构网络时代默示许可的公有领域。所谓的默示许可，是指作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行利用，就推定作者认可了他人的使用，作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬的制度。默示许可公有领域机制之所以在网络环境下必要，是因为“如果说网络是一个共享资源，它就必须得到无限的发展”{58}，但一旦我们按照传统的版权许可模式，要求网络服务商一一联系作者才能使用作品时，那么，海量的版权作品许可所耗费的时间和精力成本也就足以将网络服务商抵挡在有效传播人类进步知识的大门之外。如果真是这样的话，那就等于是“使我们的法律将未曾涉及的海量文化和人类的创造力重新置于自己的控制之下……”{22}8相反，如果创设一个网络环境下的默示许可公有领域[11]，它就如同是“在越来越多的充满知识产权保护的私有空间中开辟的一块‘公共绿地’……使创新有更大的空间，让权利人的垄断地位动摇，从而使知识产权制度更具适应性。”{59}
总之，作为一种有效扩散人类知识的手段，网络它不应当成为公众窃取作者成果的工具，而我们的法律也不应当成为“版权商们用来控制公众获取文化产品的手段”{60}。只要我们承认“对社会公众的启迪是我们的目标，而整个私人知识产权的‘价值’实际上并没有超过文化在一个管理更少的环境下对人类智慧扩展之价值”{57}262的话，那么我们完全有必要创设这样一个限制作者版权许可发放的公共领域机制，来达致促进网络时代人类文化无限繁荣壮大的目标。
六、结语
以上是有关版权法上公共领域盛衰的探讨，俱言之，只有我们承认作为一个依靠知识的保存来实现人类进步的方法，“版权只有惠及了大众这一目标时才能被首先证明为正当”{48}340以及“所有人—无论是群体、共同体还是个体—他们都有参与自己文化创造的权力……而任何精英都是不能垄断文化的生产、分配和传播”{52}228的，如此版权才能真正实现“旨在鼓励而不是阻碍收获知识”[12]的目标，而公共领域—这个“为人们创作材料相互交换提供方便的场所”也才可能永远地繁荣和兴盛着！
【作者简介】
黄汇，西南政法大学副教授。
【注释】13 Ann. , c. 15 ( Eng.）．
Pub. L. No. 105-304,112 State 2860 ( 1998 )（Codified as A-mended in Scattered Section of 5,17,28, and 35 U. S. C.）．
Pub. L. No. 105-407,111 State 2678（1997)（Codified as A-mended in Scattered Section of 17and 18U. S. C.）．
Pub. L. No. 105-298,112State 2627（1998)（Codified as A-mended in Scattered Section of 17U. S. C.）．
S.2291,105th Cong. (1998).
就像波斯纳等人所言的，“复制成本的减少同样有助于著作权人减少自己的复制成本，并使得在许多领域，使表达成本有所下降”。因此，波斯纳等人认为，“即使在没有知识产权的情况下，很多自发的因素也将构成对复制的限制”。（具体参见威廉. M·兰德斯、理查德·A·波斯纳知识产权法的经济结构．金海军，译，北京：北京大学出版社，2005;51-75.）。
不过，莱斯格先生对此有不同的看法。他认为，网络空间的特点恰是两种特征的最差组合：“复制的能力好的不能再好了，而法律的保护则弱得不能再弱了。”（参见劳伦斯·莱斯格代码—网络空间中的法律.袁泳，译．北京：中信出版社，2004:155.）因此，在笔者看来，这个时候我们更需要的是进行成本收益的考察，以证明在网络环境下是留有更多的公有知识对人类的创新更为有利，还是让知识产权人可以对知识和信息进行更为严格的控制更为有利。但一如我们前面所证明的那样，公共领域的网络效应和其强大的生产功能所带来的知识创造性能力是绝对优于将知识纯粹留给私人拥有的状况的。因此，笔者认为在网络环境下，一个有所遗漏的版权绝对比一个严密控制的版权能为人类带来更多的知识收益和社会福利。
Napster的成功，向我们展示了由技术推动社会知识财富迅速增长的前景和思路，它是个人自利行为和社会总体利益增长结合到一起的最佳典范。但过度的版权保护不但将因财力所限、边际购买意愿较低的消费者排除出了消费市场，使他们不能享受到知识进步所带来的精神财富，同时，它还将扼杀潜在的可以根据版权人的作品创造出新的知识财富的可能性，而这不能不说是一种无谓的社会损失和成本。（参见张楠．网络环境下的版权合理使用：法律经济学的视角—兼评唱片公司A＆M等诉Napster案经济学季刊，2002(4):923-936）。
所谓的“意图公共领域”，是指作者主动彻底地放弃所有的版权，使其成为人们完全自由使用的对象。
这方面的论证具体参见郑成思．知识产权—应用法学与基本理论．北京：人民出版社，2005:355 - 387 ;另见雷云．作者精神权利的保护应有时间限制．法学，2008(1):102等。
默示许可制度在现行版权体制下并非没有先例。比如说我国《
著作权法》第
32条规定的报刊之间的转载制度，即“作品刊登后，除版权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向版权人支付报酬”。另外，《
著作权法》23条所规定的“为实施9年制义务规划教育，除作者事先保留外，可以汇编他人已经发表的特定作品或作品片段”的规定也是这方面的实例。不过，这些制度在传统
著作权法理论上都被视为是法定许可，但其本质乃一种默示许可。默示许可和法定许可之区别主要在于默示许可是一种推定而来的许可，作者可以事前保留或事后拒绝对作品的使用，而法定许可则是基于法律的明确限定，作者没有保留和拒绝使用的余地。
Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U. S. 151 , 56（1975)。
