略论证明责任与主张责任的相互关系
龙云辉;段文波
【摘要】要件事实乃证明责任与主张责任的对象事实。然而对于要件事实概念的理解不同，则可能引致证明、主张责任的分配也随之不同。明晰证明责任与主张责任的关系，站在裁判规范也即民法的基础上确定两者共同的分配基准则是我国民事审判实务的必由之路。
【关键词】要件事实；证明责任；主张责任
【全文】
引言
我国现行的证明责任理论完全是“舶来品”。因此，不免令人产生疑问，即该理论是否切合当下中国民事审判制度的实际状况。申言之，该理论是否可以解我国当下民事立法、司法所面临的困惑。民事诉讼法学界对于证明责任理论早已不再陌生。但该理论却一直未能获得民事司法实务界的青睐。以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机，证明责任理论因其为“法院减负”提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。然而，改革十余年后，作为民事诉讼之“脊梁”的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用，甚至已逐渐沦为民事诉讼的“尾骨”。究其原因，不仅在于我国对于证明责任理论本身的认识不够透彻，而且也缺乏主张责任之依托。本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联，希冀为未来我国的民事立法及司法实践提供有益的启示。
一、要件事实理论概述
（一）构成要件（Tatbestand）的语义变迁
Tatbestand一词直至18世纪末期始被用于指代犯罪事实（corpus delicti）。1799年卡尔文在《德国普通刑法纲要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一书中写道“作为整体，乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系，构成罪体。”[1]概言之，其引用Tatbestand指代构成犯罪的行为，意指该行为应适用刑罚法规，并取传统的罪体（corpus delicti）概念而代之，成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。原本，corpus delicti意指一定类型的个别的犯罪形态，一如私法上的actio制度，乃是具体的、个别的概念。
随着刑法学的日益发达，Tatbestand概念所包含的规范性要素逐渐增多。但在李斯特时代，该词仍然是用于具体指代某行为具备犯罪构成要件的事实概念。然将构成要件视为事实概念难以型构法律规范意义上的犯罪论体系，故李斯特王朝之后，刑法学日趋将Tatbestand演化为法律规范概念。
第一次世界大战期间，出现了subzumieren亦即“该当”一词。该当（对应、契合之意）构成要件的事实并非通过经验考察所获得的经验事实，而是通过理念思考，经由法律规范性价值判断而得出的事实。换言之，其乃观念上的事实。因此，并不应将其视为事实概念，毋宁是法律规范性概念。
