其次,就 TRIPS协议第61条规定的第二项义务而言,中国台湾地区侵犯著作权犯罪的刑罚设置也完全符合其要求。判断中国台湾地区侵犯著作权犯罪的刑罚措施(自由刑和罚金)是否具有威慑作用,需要进行刑罚措施的横向与纵向比较。从纵向比较来看,中国台湾地区现行“著作权法”规定的主要犯罪的刑罚措施是五年以下有期徒刑、拘役或并科新台币七十五万,若以复制物为光盘的侵犯著作权犯罪的刑罚则为六个月以上五年以下有期徒刑,罚金更可高达五百万。就其自由刑而言,侵犯著作权罪大约与抢夺罪、遗弃罪、盗窃罪、诈骗罪相当,略重于普通伤害、强制罪等,但其罚金刑则远重于侵犯财产类的犯罪。总体来看,侵犯著作权犯罪的行为,特别是对以复制物为光盘的侵害著作权行为的处罚,从自由刑来看已非属轻微的财产犯罪,再加上高额的罚金,在中国台湾地区刑法体制下可以算得上是“严刑峻法”,而并非微不足道之刑罚,应认为其具有足够的威慑作用。[15]从横向考察来看,即把其侵犯著作权犯罪刑罚措施与世界各主要国家和地区侵犯著作权犯罪刑罚措施进行比较,也可以得出相同的结论。[16]
其三,就TRIPS协议第61条规定的第三项义务而言,中国台湾地区“刑法”第38条即有类似的对侵权货物及在从事此种违法行为时使用的主要材料和工具予以扣押、没收和销毁的规定。2003年“著作权法”重申“供第91条至96条犯罪之用或犯罪所得之物得没收”,其后的修改中也都维持了上述规定。就此而言,也符合TRIPS协议第61条的要求。
(二)现有著作权刑法保护水平是否过高
一般认为,TRIPS协议第61条所要求成员方以刑法保护著作权的水平并不高,其仅要求对商业性规模的著作权侵害行为科以适当的刑罚,并辅之以非刑罚处理措施即可。中国台湾地区现行“著作权法”则不区分是否具有“商业规模”,是否具有营利意图,只要是非合理使用的各类侵权行为,均予以刑事处罚,而且刑罚较重。显然,如果仅以TRIPS协议第61条的要求观之,中国台湾地区著作权的刑法保护水平已大大超标。因此,经常招致批评意见,认为中国台湾地区为了迎合国际社会的要求和压力,不顾及自身社会经济发展的水平而采用过高的保护标准,导致全民处于一种随时可能受刑事处罚的状态。
笔者认为,仅从形式上观之,中国台湾地区著作权刑法保护水平确实存在过高的问题。但是,TRIPS协议第61条规定的刑事程序只是最低标准,仅仅与其进行比较难以得出中国台湾地区著作权保护水平是否过高的结论。究竟是否过高,还需要依据中国台湾地区自身的情况来判断。这里实际上涉及一个重要的基本理论问题:作为一国或者地区知识产权保护的政策倾向,是选择强势保护战略还是弱势保护战略?如果选择强势保护战略,中国台湾地区的上述做法无可非议;如果选择弱势保护战略,则上述做法明显不符合中国台湾地区的利益。目前,知识产权保护战略的强弱之争主要存在于发达国家与发展中国家。发达国家由于占有了世界上大多数知识财产而力推强保护战略,以期获得技术垄断的利润;而发展中国家为促进本国民族工业的发展,摆脱对发达国家的依赖,一般采用弱保护战略。目前,我国台湾地区虽然尚未完全跨进发达地区的行列,但其经济实力和社会发展水平都已接近发达地区水平;同时,自20世纪90年代以来的经济转型也决定了发展知识经济是中国台湾地区未来唯一的选项。而要选择知识型经济,推行强保护战略,对包括著作权在内的知识产权加大保护力度,就是顺理成章的了。[17]事实上,不但是中国台湾地区,处于相当经济发展水平和社会发展阶段的中国香港地区、韩国等新兴发达国家和地区都采取了类似的战略。因此,不顾中国台湾地区经济和社会发展状况,妄议著作权保护水平的过高还是过低,都不是科学的态度。