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大陆法系附带上诉制度研究

  

  此外,附带上诉应向受理上诉的法院提起,且缴纳诉讼费,法院将上诉与附带上诉合并审理。最后,附带上诉系一种特殊的上诉方式,除具备上述特别要件外,其余与一般上诉的合法要件同。五、附带上诉对主上诉的依存关系


  

  “附带上诉是当事人一方已提起上诉后,(被上诉人)利用他人已提起之上诉程序,而附带所为之诉讼行为”,{2}388所以附带上诉的命运与主上诉有密切的联系。我们来集中讨论以下几种情况下,[24]大陆法系民事诉讼理论中的附带上诉对主上诉的依存关系:


  

  (一)被上诉人有权提起独立的上诉时,附带上诉对主上诉的依存


  

  当事人一方提起上诉后,如果被上诉人仍处于可以提起独立上诉的期间内,且没有舍弃或放弃上诉权,则其可以依法定方式提起独立的上诉;当然此种情况下,他也可以提起附带上诉。对于仍处于上诉期内的被上诉人,其提起的是独立的上诉,还是附带上诉,对其本身利益影响不大。要区分被上诉人提起的是附带上诉,还是独立的上诉,有没有一个标准呢?王甲乙等人认为“究为独立之上诉,抑为附带上诉,应依其陈述意旨定之,如依其陈述意旨系属附带上诉,则虽未用附带上诉字样,亦无防其为附带上诉。”{4}588可见,依王先生等人的观点,要依据其在口头辩论时的意思定之。如果口头辩论时其意思为附带上诉,即使其提交书状时未用附带上诉字样,仍认定其为附带上诉。被上诉人此时提起的附带上诉,如果主上诉一旦被撤回或因不合法而被驳回,附带上诉可能转化为独立的上诉,其转化为独立上诉的条件前文已论述,此不赘述。


  

  (二)被上诉人无权提起独立的上诉时,附带上诉对主上诉的依存


  

  当事人一方提起上诉后,如果被上诉人无权提起独立的上诉,他只能提起附带上诉。此时,若主上诉不复存在,附带上诉当然失去效力。此时的附带上诉不存在转化为独立上诉的可能性。


  

  (三)主上诉被驳回时,附带上诉对主上诉的依存


  

  如果主上诉不合法被法院驳回,被上诉人提起的附带上诉是否存在,分二种情况:如果附带上诉符合转化为独立上诉条件的,附带上诉可以转化为独立的上诉;否则,则附带上诉失去效力。


  

  (四)主上诉被撤回时,附带上诉对主上诉的依存


  

  与主上诉被法院驳回相比,主上诉被撤回与附带上诉的关系稍微复杂一些,二者关系如下:


  

  第一,提起附带上诉的时间先于上诉人撤回上诉的时间。此时,如果上诉人要求撤回上诉,则必须取得附带上诉人的同意。[25]这是由于上诉人发动了上诉程序后,附带上诉人也已经提出了附带上诉,如果允许上诉人随意撤回上诉而令附带上诉自然失效,则会对附带上诉人产生诉讼利益上的不公平。


  

  第二,提起附带上诉与撤回上诉是同一日作出的。此时,附带上诉不能享有“提出在先”的推定,因此附带上诉能否受理,法官应当审查附带上诉是否确实在撤回上诉之前提出的,审查判断标准是以法院正式接到上诉撤诉书及附带上诉状的时间先后为准。如果撤回上诉的提出早于附带上诉的提起,则由于主上诉不存在,附带上诉也当然随之失效。


  

  第三,提起附带上诉的时间后于上诉人撤回上诉的时间。此时,附带上诉不得受理。这是由于,当被上诉人尚未提起附带上诉时,上诉人撤回上诉即意味着上诉程序不再存在,附带上诉因无所依附而无法提出。


  

  以上3种情况一个总的原则是:只要被上诉人尚未通过提起附带上诉来接受对主上诉的辩论,那么上诉人即可以撤回其提出的上诉而不必经被上诉人同意(只要被上诉人没有接受辩论,诉讼唯一属于主上诉人);如果被上诉人以附带上诉的方式接受辩论,则主上诉的撤回必须经被上诉人同意。之所以如此,是因为既要保护上诉人的撤诉自由,又要防止上诉人随意撤回上诉而造成对被上诉人利益的侵害。把被上诉人是否已提起附带上诉,作为上诉人撤回上诉是否有效的分界点,是对双方利益平衡的结果。法国法院的判例认可了这种观点。


  

  此外,研究范本所涉及5法域的民事诉讼立法几乎都规定:在主上诉不能得到受理的情况下,如果上诉人本人不对附带上诉的可受理性提出异议(理由可以是新的理由,并且可以事实与法律的混合理由),被上诉人提出的非独立的附带上诉,仍然可以受理。{3}1199这与在二审中提起反诉而反诉被告不提出异议而予以辩论,视为接受反诉的原则是相同的。


  

  (五)被上诉人以主上诉不存在为解除条件时,附带上诉对主上诉的依存


  

  被上诉人基于种种考虑,可以以主上诉的不存在为解除附带上诉的条件。例如,被上诉人可以要求法院驳回上诉人的上诉声明,若被上诉人的该请求不被法院支持,则为其提起的附带上诉生效的条件;而一旦该请求获得法院支持,则附带上诉自动失效。


  

  六、附带上诉与(二审中)诉的追加、变更及反


  

  前文已经论及大陆法系学者对附带上诉的本质认识有两种,依非上诉说,被上诉人可依附带上诉直接依法为诉的追加、变更或提起反诉。[26]而依上诉说,在第二审中如何为诉之变更、追加或反诉?杨建华先生认为:于第二审为诉之变更、追加或反诉,只须得他方当事人同意或有法律规定的情形出现,一般情形下,无须籍附带上诉之方式行之。[27]详之如下:



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