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大陆法系附带上诉制度研究

  

  (五)审理上的合并性


  

  这是附带上诉对上诉程序的依附性派生出来的另一个特征。附带上诉的审理方式与上诉同,且必须与上诉合并审理。需要指明的是合并审理并不意味着合并裁判,当上诉或附带上诉中的某一诉成熟时,法院可以先对其作出判决。[7]


  

  二、附带上诉的本质


  

  本质是一种事物与另一种事物最根本的区别,附带上诉的本质属性是什么?对其本质的不同认定将导致对主上诉回应的措施、手段、方法各异。关于附带上诉本质,大陆法系学者有两种学说:


  

  (一)非上诉说


  

  该说认为附带上诉在本质上并非上诉,而为排除“不利益变更禁止原则”的方法。此为德日学界通说,我同台湾地区也有部分学者持此种观点。[8]这种观点认为,面对一审判决,如果只有上诉人申请不服,上诉审判的范围将在其不服申请的范围内进行,对上诉人不能作出比原判决更为不利的变更判决,此所谓不利益变更禁止原则。为了打破这一原则,被上诉人可以利用附带上诉制度。[9]被上诉人利用附带上诉来对一审判决申请不服,从而就扩大了二审裁判的范围。由于把附带上诉的性质界定为排除不利益变更禁止原则的方法,所以一切可以打破该原则的方法均可以最大限度地使用,于是“在日本学者间有认为全部胜诉判决之当事人,并得以附带上诉为诉之变更,追加或提起反诉”;台湾部分学者中,有“得专为行诉之变更、追加或提起反诉而为附带上诉者。{2}”很显然,持此种观点的学者,把附带上诉作为“诉之变更、追加或提起反诉的”载体,利用附带上诉制度来扩大二审裁判范围,使附带上诉人与上诉人进行诉讼请求上的直接交锋,即使被上诉人在一审中全部胜诉也不例外。


  

  需要说明的是,把附带上诉本质定性为非上诉说,并不是说依附带上诉,就可以随意进行诉的追加、变更及提起反诉。依附带上诉方式在二审中为诉的追加、变更及提起反诉,仍须遵守法律的有关规定。


  

  (二)上诉说


  

  该说认为附带上诉在本质上仍为上诉,是一种特殊的上诉。只有主张一审判决于己不利且属不当的被上诉人,才有附带上诉的权利。如果被上诉人在一审中完全胜诉,则不存在二审中扩张自己利益的可能性,因此不允许其附带上诉。[10]


  

  我认为,大陆法系学者关于附带上诉的本质的后一种学说较为合理,理由如下:


  

  第一,纵观大陆法系各国/地区民事诉讼立法,无不把附带上诉规定于上诉程序中。[11]这是形式上的理由。德国、日本、法国、我国台湾地区、澳门地区民事诉讼立法,均把附带上诉制度规定于上诉程序中,并且对该制度没有特殊规定的,准用有关上诉制度的其他规定。第二,大陆法系各国民事诉讼法,关于附带上诉的立法无不规定:附带上诉,在上诉人上诉期间已满或放弃上诉权或撤回上诉后,仍然可以提起。正如杨建华先生所论证的“如果附带上诉本质上非为上诉,则应与上诉期间、舍弃上诉权或撤回上诉无关,何必作上述规定。”{2}296第三,附带上诉的目的与上诉具有共同性,二者均是为了重新审理前审判决,使前审判决向有利于己方方面转化。[12]可见,附带上诉与上诉戚戚相关,是上诉期间已满、放弃上诉权、撤回上诉后或上诉被驳回后,回应主上诉的一种特殊上诉方式。并且附带上诉需要缴纳诉讼费用,如果附带上诉人不预交诉讼费,可以驳回其附带上诉。


  

  三、附带上诉制度的功能价值


  

  大陆法系的附带上诉制度具有重要的功能价值,为了更为清晰地认识和描述该价值意义,有必要首先厘清一审法院的判决的类型。


  

  一审法院的判决,依当事人是否服判可分为以下几种情况:(1)当事人双方都服判,接受一审法院的判决;(2)当事人双方都不服判,都已提起了上诉;(3)当事人一方已上诉,另一方没有提起上诉但具备提起上诉的条件;(4)当事人一方已上诉,另一方没有提起上诉且不具备提起上诉的条件。


  

  现在,我们来分析一下:对于第一种情况,当事人双方同时服判,则一审法院的判决发生法律效力,诉讼终结;对于第二种情况,当事人双方都已提起了上诉,则依上诉的有关规定处理诉讼即可;对于第三种情况,当事人一方已经提起了上诉,而另一方具备提起上诉的条件,此时被上诉人可以提起上诉,当然他也可以依附于主上诉程序提起附带上诉。此时,区分被上诉人提起的是上诉还是附带上诉,在实践上价值意义不大。对于第四种情况,当事人一方已上诉,另一方没有提起上诉且不具备提起上诉的条件,此时被上诉人只能提起附带上诉。附带上诉制度的价值,主要体现在第四种情况下。在该种情形中,大陆法系附带上诉制度的功能价值如下:


  

  (一)平衡当事人双方诉讼程序利益,实现当事人双方攻防机会平等


  

  这是附带上诉制度首要的和基本的功能价值。我们知道,在第四情况下,被上诉人已不具备提起上诉的条件,如果缺失了附带上诉制度,被上诉人不能扩张一审判决中利己的部分,废弃一审判决中不利己部分,即被上诉人不能在二审程序中提出实体请求,其在上诉程序中的最大胜诉只能是要求法院驳回上诉人的上诉请求。这显然是攻防不平等的。而今有了附带上诉制度,被上诉人可以随时对主上诉以附带上诉方式作出回应,从而实现当事人攻防平等,最大限度地实现诉讼公正。



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