大陆法系附带上诉制度研究
郑世保
【摘要】附带上诉具有依附性、当事人诉讼地位的双重性、目的上的对抗性、不服范围的惟一性、审理上的合并性共5个特征。关于附带上诉的本质，有非上诉说与上诉说两种学说。附带上诉制度具有平衡当事人双方诉讼程序利益，实现当事人双方攻防机会平等；打消好讼当事人的侥幸心理，便于息讼等多项价值功能。附带上诉的合法要件是：须有合法的主上诉存在，须由被上诉人对上诉人提起，须对上诉人所上诉的第一审判决声明不服，须于法定期间内提起、须不可再为附带上诉、须遵守法定程式。
【关键词】附带上诉；特征；本质；功能；要件
【全文】
在大陆法系的各国民事诉讼法典中，普遍规定了附带上诉制度，这种制度的价值主要在于保护上诉期已满、舍弃上诉权或上诉被驳回的被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，以附带上诉的方式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事人双方的攻防平等。这种制度还具有打消好讼当事人的侥幸心理、便于息讼等多种价值。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第14章第147～159条规定了上诉制度，却没有规定附带上诉制度。我国学者对是否应当及如何构建我国的附带上诉制度展开了广泛的争论。[1]作为对这种研究热潮的响应，笔者对大陆法系的德、日、法三个国家以及我国台湾、澳门地区的民事诉讼制度中的附带上诉制度进行了研究，并对如何建构我国附带上诉合法要件提出了具体设想。
一、附带上诉的概述
通过对大陆法系的德日法三个国家以及我国台湾、澳门地区《民事诉讼法》关于附带上诉制度立法规定的比较研究，[2]我认为附带上诉是指当事人一方上诉后，被上诉人也对一审判决不服，依附于上诉程序，请求变更或废弃一审中不利己的部分，扩张利己部分的特殊上诉行为。笔者总结以上5个法域民事诉讼法学者的理论研究成果后认为附带上诉特征有：
（一）附带上诉的依附性
附带上诉的依附性是指附带上诉对上诉人所提起的上诉（主上诉）的依附而言的。[3]这是附带上诉最主要的特征。附带上诉对主上诉的依附性有二。其一，提起上的依附性。有合法的上诉存在，才允许被上诉人提起附带上诉。如果没有合法的上诉存在，附带上诉则无从提起，这一点与反诉的提起须有本诉存在为前提相同。与反诉相比较，附带上诉在提起上的依附性更高，这是由于被上诉人已无法提起上诉，[4]已穷尽其他手段在二审中以请求的方式来保护自己的利益，而附带上诉则成为被上诉人在二审中以请求方式保护自己利益的最后手段。[5]而反诉则不同，如果在本诉程序中不允许被告提起反诉，一般说来，被告还可以另行提起别诉，通过提起别诉来保护自己的利益。因此，附带上诉在提起上的依附性高于反诉，一般而言，有合法的上诉存在，被上诉人提起附带上诉几乎不受任何限制。其二，存在上的依附性。附带上诉附带于上诉程序之中，所以与上诉有共同的命运。因此，上诉一旦不存在，附带上诉因无所依附而失去效力，不再存在，除非附带上诉具备上诉的要件。[6]从存在上的依附性上看，我们可以看出附带上诉对上诉的依附性也高于反诉对本诉的依附性。反诉具有独立性，反诉可以作为一种独立的诉讼请求而存在，原告撤回本诉并不影响反诉的存在{1}。为什么从存在上来看，附带上诉对上诉的依附性也高于反诉对本诉的依附性呢？原因是，当被上诉人无法以上诉的方式对上诉人的主张予以回应，从当事人攻防平等的角度考虑，才赋予被上诉人附带上诉的权利，允许其以附带上诉方式对主上诉予以回应。倘若上诉程序不存在了，则意味着上诉人进攻危险的消除，此时没必要再赋予被上诉人“进攻式”防御的权利；而反诉则不同，其主要是从诉讼经济的角度考虑，才赋予被告反诉的权利。
（二）当事人诉讼地位的双重性
附带上诉须由被上诉人以上诉人为附带被上诉人提起，此时，上诉与附带上诉并存，而双方当事人诉讼地位具有双重性：被上诉人是附带上诉的附带上诉人，上诉人是附带上诉的附带被上诉人。这点与反诉相同，当本诉被告向本诉原告提起反诉后，使本、反诉双方当事人的诉讼地位具有双重性：本诉的被告是反诉的原告，本诉的原告是反诉的被告。
（三）目的上的对抗性
上诉人提起上诉的目的是希望通过二审程序，变更一审判决中不利己部分，扩大一审判决中利己部分。附带上诉人之所以提起附带上诉，也是对该同一裁判不服，其依附于上诉程序提起附带上诉的目的，也是希望二审法院变更同一裁判中不利己部分，扩大利己的部分。这样一来，当事人双方都希望向自己有利的方面变更一审判决，双方诉讼目的就尖锐地对立。
（四）不服范围的惟一性
被上诉人只能就上诉人已经上诉的第一审判决提起附带上诉，不得就未经上诉的第一审判决提起附带上诉。这就意味着：第一审法院就可分的诉讼标的或数项标的合并为一部判决时，上诉人仅就一项诉讼标的上诉时，被上诉人可以就整部判决的其他诉讼标的提起附带上诉。同理，如果原告以一诉主张数项标的，或被告反诉，法院令分别辩论，分别作出几部终局判决。这时若上诉人就甲部判决不服上诉，被上诉人就只能就甲部判决附带上诉，而不能就其他判决附带上诉。附带上诉不服范围的惟一性特征明确了附带上诉人可以争执的范围，圈定了上诉人及被上诉人可以继续争执的对象。
