采取不同的财产概念的学说，在背信罪财产损害是否存在的认定上，将会产生不同的结论。以不良贷款为例，即使明明没有回收的希望行为人却在无担保的情况之下贷款1000万元。从法律的财产说而言，贷款人将1000万贷于借款人，在贷款人与借款人之间存在借贷法律关系，贷款人虽然失去了1000万元的所有权，但取得了1000万元的债权，因此，从法律上说，财产整体上并没有减少，不存在财产的损害。而从经济的财产说而言，应当从经济的角度来考虑是否存在财产损失，如果没有收回的希望并且没有相应的担保，就应当说，在贷款借出的同时，就已经发生了和借贷本金相当的财产上的损失，日后即便债务人用彩票的中奖资金偿还所有贷款，那也只是犯罪之后的情节，不妨碍背信罪的成立。
目前，德国的通说是经济的财产说。法律的财产说遭到许多学者的批判，针对背信罪，法律的财产说最大的缺陷在于，从“法律上权利义务的总和”去评价是否构成财产上的损害，有可能导致一种结果，即只要最终权利义务没有发生变动，则不构成财产的损害。[12]这在一定程度上忽视了非权利性利益本身的经济价值，与社会的发展和公众的理念出现认识不一致的情形，也不利于对侵害非权利性利益行为的规制。而采纳经济的财产概念，则能保持财产犯罪中刑法秩序的一致性。窃取盗贼所偷的赃物，构成盗窃，破坏此赃物，构成毁损，强取，则构成抢夺或抢劫。这些都不是从法律权利的角度去对财产进行的考量。另外，经济的财产说也可以避免自力救济的泛滥，因为如果刑法不认可没有法律权利的财产，不保障不正来源的财物，将促使原取得人采取私力救济方式解决，严重破坏法律的和平。[13]
【作者简介】
吴波，上海市杨浦区人民检察院检察官，陈玲，上海社会科学院法学研究所科研人员，法学博士。
【注释】高铭瑄：《
刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第601页。
《德国刑法典》的翻译人员将这句话译为“致委托人的财产利益遭受损害的”，但需要注意的是，此处的委托人不是民法上具有委托关系的委托人的意思，而是指将财产利益托付于行为人照料的人，他的范围包括但大于委托人。有学者将其翻译为本人，以与委托关系中的委托人相区分。笔者更倾向于“本人”，或者“将财产利益托付于行为人照料的人”的译法，因此，笔者建议将此处译为“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人的”。
徐久生、庄敬华译：《德国刑法典（2002年修订）》，中国方正出版社2004年版，第131-132页。
Wessels·Hillenkamp，BT-2，Re．753；Haft，BT-1，S．129．
但必须注意的是，这里的法律行为与我国民法上的民事法律行为还是有一定区别的。我国的民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
Haft，BT-1，S．129．
陈静芳：《背信罪之研究》，东吴大学2008年硕士学位论文，第12页。
陈自强：《民法讲义——契约的内容和消减》，自版，第90页。
Haft，BT-1，S．129．
OLG Dusseldorf NJW 2000，S．529．
林干人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年日文版，第123页、125页、149页，转引自刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页．
林东茂：《诈欺罪的财产损害》，载林山田主编：《一个知识论上的刑法学思考》，五南出版公司2007版，第213页。
同注。
