(二)自主性
自主性标准是指行为人是否具有事务处理决定空间的自主性,主要是以义务人的自我负责性为标准衡量,即越是具有独立性与自我负责决定裁量空间的,就越容易被肯定其主义务的存在。[9]但如果所交托的事务早已在各个细节中加以指定,行为人对事务处理不具独立性和裁量空间,则不能说承担财产照料的义务。
德国Dusseldorf高等法院曾经有过一个案例,艺术家甲委托画廊负责人乙替他出售一副画作,同时要求乙必须尽可能地以甲指定的价格出售,佣金为50%,画作出卖后,乙应当在扣除50%的佣金后将受益交给甲。但乙在画作卖出后,未将应付钱款交还给甲。法院认为单就出卖货物与交付款项的约定而言,乙对甲不成立背信构成要件的财产照料义务,因为当事人约定的条件所给予乙的决定空间很小,所以本案不构成背信罪。[10]
三、背信罪的财产损害结果
德国刑法规定背信罪是结果犯,不管行为是符合滥权构成要件还是符合背托构成要件,都以造成本人财产损害作为背信罪成立的前提。关于“财产”概念的界定,德国学说上存在三种对立的见解,分别是法律的财产说、经济的财产说和法律经济的财产说。
法律的财产说主张,在社会的经济生活中,人们就各种各样的经济利益形成一定的财产关系。这些财产关系在民事法上集中表现为财产权利的享有和财产义务的负担,因此,归根到底,刑法中的财产就是民事法上财产权利和财产义务的综合,与经济上的价值无关。财产罪的本质是侵害民事法上的权利,处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。而财产损害就是财产权利的丧失和财产义务的负担。因此,赌资不是财产,因为对于赌资,其持有者没有合法的权利。
经济的财产说认为财产是个人得到的财物的总和,凡是有经济价值或金钱价值的利益都是财产,都可以成为财产罪的保护法益,与其是否被法律承认、是否有正当来源无关。因此,即使违背公序良俗;违反法律、甚至是通过犯罪行为所取得的财物,也是刑法所要保护的财产。相反,没有经济价值的东西,即使是民事法律所保护的权利,也不能认为是财产,对这种权利的侵害,不可能构成财产罪。因此,从经济的财产概念上看,赌资也是财产。同样,在债权的价值上面,纯法律和纯经济的财产概念所持的观点也不一样,例如,一个数额为1000万的债权,如果在资本市场上,可以打包出去,卖到800万,那么从纯法律的财产概念上看,该债权是价值1000万,因为债权的额度本来就是1000万,但是从纯经济的财产概念看,这个债权价值就是800万,因为从经济角度,它只能卖到800万。