第四,如果要求滥权构成要件也必须具有与背托构成要件相同的财产照料义务,则将滥权构成要件看作是背托构成要件的一个特殊形态,这样,从立法上看,滥权构成要件就显得有些多余,并且也不能解释,为什么将滥权构成要件与背托构成要件选择性地并列规定,而且是将滥权构成要件规定在背托要件之前,因此,从立法上来看,滥权构成要件应当是与背托构成要件相互独立的,不以财产照料义务为前提。
2.特别性说
“特别性说”主张,法条所规定的结果是滥权构成要件和背托构成要件都必须满足的要件,而从法条结果要素(致损害于将财产利益托付于行为人照料的本人)的文字描述可知,本人将财产照料义务赋予了行为人。如果行为人没有被赋予这种财产照料义务,则不能满足法条的要求。换而言之,滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提,它并不是与背托构成要件相并列的一种犯罪构成要件,而仅仅是背托构成要件的一种特殊形态。在滥权构成要件中,附加财产照料义务来限制背信罪的适用范围,也是为了避免背信罪的滥用的手段之一。
关于“独自性说”和“特别性说”的差异,可以从下例中辨明:
甲在报纸上看到乙刊登出卖车的广告,于是甲打电话给乙询问价钱与车况,甲向乙声明,将派遣其侄子丙与乙签订合同。甲在丙前去签订合同前,嘱托丙该车必须具备一定的品质,例如,车况、车龄等,且价金必须低于5000欧元才可以签约。丙到乙处视察该车后,发现该车并未具有甲所要求的品质,但仍然以5200元欧元与乙签订汽车买卖合同。[7]
在该案例中,丙具有意定代理权,有权使甲负担其所签订的合同义务,丙与乙签订外部关系上有效的买卖合同,但却在内部关系上违反甲的授权,属于权限滥用的行为。但这种权限滥用行为是否符合滥权构成要件,从而成立背信罪,“独自性说”和“特别性说”能够分别得出不同的结论,关键在于是否要求丙具有照料甲财产利益的义务。
如上所述案情,丙从甲处取得与乙订立买卖合同的授权,但甲将车况、车龄等车的品质以及车的价款等内容都规定得非常具体,因此丙只能去判断乙的车及乙的出价是否符合甲的要求,而不具有相当的决定权限,因此,丙不具备照料他人财产利益的主义务。按照“独自性说”的观点,滥权构成要件不以财产照料义务为前提,只要行为人的行为是对权限的滥用,就符合滥权构成要件,从而有可能成立背信罪,因此,丙符合背信罪的犯罪构成中的行为要素。相反,按照“特别性说”,滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提,则丙因为不具备照料他人财产利益的义务,而不符合滥权构成要件,不可能成立背信罪。